作者：张保生

一、控辩平等是审判中心应有之义

十八届四中全会《决定》提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，是我国下一步司法改革的主要任务，具有极其深远的法治意义。它与“优化司法职权配置”的要求是一致的，目的都是为了“保证公正司法，提高司法公信力”。

以审判为中心的诉讼制度是法治国家司法制度的基本特征，从某种意义上说，也是世界反法西斯战争胜利的重要成果。二战中，法西斯德国秘密警察的野蛮暴行玷污了人类的良心，拥有无需法庭审判而剥夺一个人生命和自由的生杀特权。因此，在对二战期间法西斯践踏人权进行深刻反思的基础上，《世界人权宣言》第十条明确规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第一款也做了类似规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”上述规定确立了法治国家以审判为中心的诉讼制度，它所针对的是人治国家以侦查为中心的诉讼制度和警察专权。

我国诉讼制度“包括审判制度、检察制度、侦查制度以及律师制度”。[1]在诉讼制度中，控辩审三方是刑事诉讼的活动主体。“刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。”[2]其中，控辩平等是对司法职能配置的基本要求，指的是控辩双方平等武装、平等对抗，它必然要触及诉讼制度的构造。有学者认为，实现控辩平等，是刑事诉讼制度史上的第三次重大革命。[3]根据我国《刑事诉讼法》确定的诉讼目的、诉讼程序和证据规则，刑事诉讼构造控辩审三方关系中的控辩平等至少包括以下含义：

首先，控辩平等是指诉讼双方拥有平等的诉讼权利。《世界人权宣言》第七条规定“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。”在平等的诉讼权利中，最重要的是质证权利。质证权包括交叉询问和对质的权利。交叉询问“是对抗制的规定性特征之一”,[4]“它取代了我们在中世纪占统治地位的刑讯制度”。[5]交叉询问的机会是一种诉讼权利，“这种机会是一种权利（right），而不仅仅是一种特权（privilege）”。[6]对质权则是被告人与证人对质的权利，在《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第三款中特别明确地被确立为刑事被告人的权利，即“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。在美国，对质权是宪法第六修正案确立的宪法权利。

其次，控辩平等体现为审判程序中控辩审三方的互动关系。现代诉讼是控辩审三方共同从事的司法活动，它们是不同认识主体，扮演着不同诉讼角色。诉讼任务要靠三方共同努力才能完成，因此维护控辩平等是基本要求。“控诉、辩护、审判三方面人员在诉讼上的地位是平等的”。[7]我国1996年《刑事诉讼法》引入了对抗制因素，2012年刑诉法修订进一步强化控方举证责任和辩护方质证权利，第59条强调了“双方质证”。这表明，在我国已经形成了具有对抗制因素的诉讼构造，控辩审三方是“一个中心、两个基本点”的互动关系。一个中心即审判，法院居中裁判；两个基本点，则是控诉方和辩护方。现代诉讼活动特别是法庭审判，是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动，反映了一个“法庭工作群体”（court group）的认识互动过程（参见图1）。

图1:“法庭工作群体”三方互动关系

（图略）

最后，司法审判是一个平等对论的法律推理过程。如图1所示，司法审判实际上是一个法庭工作群体的法律推理过程。在这个过程中，检察官、辩护律师和法官的法律推理形成了具有如下特点的互动关系：其一，理由论证和平等对论。“论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。”[8]其二，在对论过程中，检察官和辩护律师的证明，与事实认定者（陪审团、法官）的推论形成一种互动关系。互动各方都在努力影响对方的同时自觉不自觉地接受对方推论的影响，事实认定便产生于这种相互作用的合力。作为法治国家的现代审判制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为，“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器。”[9]因此，法治国家的法庭应当是一个论证判决理由的“论坛”。法官、检察官和律师具有完全平等的地位，只能通过“讲理”的方式来说服人，这与“包公”时代审判者居高临下、动辄“大刑伺候”的“不讲理”的审判方式有天壤之别。“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”[10]在对论过程中，检察官、辩护律师和法官的推理形成一种互动关系，判决结果则产生于三方相互作用的合力。正是通过平等辩论，才使案件事实越来越清楚、法律解释越来越一致、判决理由越来越凸现。

二、控辩平等要求建立控辩审三方平等互动关系

十八届四中全会《决定》“优化司法职权配置”的要求，是在全面推进依法治国的大背景下提出的任务。这个任务的实现，应当与“推进以审判为中心的诉讼制度改革”结合起来，突破传统的“公检法三家配合、制约”套路。过去所谓“公检法”三家，其实是一家即一致对付刑事被告的专政机关，这是一种传统的专政思维。这种“铁三角”或“铁哥们”关系是以侦查为中心的，“大哥”是公安机关，“兄弟们”意见不一致时还会有一个“家长”（政法委）来协调案件，像赵作海冤案就是这样产生的。在这种传统的铁三角关系中，根本没有辩护方的地位，甚至连影子都没有。这违背了控辩平等的司法规律。因此，推进以审判为中心的诉讼制度改革，必须实现从传统的专政思维向现代法治思维的转换。具体而言，传统的诉讼构造需要调整，应当从以侦查为中心的公检法“铁三角”关系，转变为以审判为中心的控辩审三方互动关系，如图2所示。

图2：从公检法“铁三角”关系转变为控辩审三方互动关系

（图略）

李心鉴概括了审判程序中控辩平等的几个要点：[11]（1）对于调查的范围、顺序和方法，控辩双方享有平等的请求权；（2）控辩双方具有平等的举证权利；（3）控辩双方具有同等的问证和辩论机会；（4）公诉人的审判监督不应导致控辩双方的不平等。随着司法改革的逐步深入，控辩不平衡的问题日益凸显，检法关系也陷入尴尬，这表现在以下几个方面：

其一，关于警察特权。在侦查中心的诉讼构造中，警察目前还拥有一些不受检察院和法院制约的特权。例如，在证据合法性调查程序中侦查人员出庭的身份，《刑事诉讼法》第57条第2款将其规定为“出庭说明情况”，这无疑暗示了侦查人员出庭拥有“单向性说明”的特权。这是我国长期形成的警察特权，“让警察出庭与刑事被告人对簿公堂，被认为是降低了警察的身份”。[12]然而，警察或其他侦查人员作为程序性事实的知情人，应该履行《刑事诉讼法》第60条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。“说明情况”显然是指对讯问、勘验、检查、搜查、扣押、羁押等的合法性加以证明。侦查人员对“程序性事实（如获取口供和提取物证的过程等情况）,……如参与或目击抓捕嫌疑人和审讯嫌疑人的过程”[13]等情况出庭，具有“程序证人”[14]的身份。一旦出庭，便不能一厢情愿地只“说明情况”，说完了“拍屁股就走”，而必须遵守证人出庭作证的有关规定：一是根据第189条，检察官以直接询问的方式让侦查人员举证自己的取证行为具有合法性（说明情况）；二是根据第59条的质证规定，由辩护方律师进行交叉询问，或者由被告人与其当面对质。因此，《刑事诉讼法》第57条第2款的未来修订应当体现如下三个要求：一是明确侦查人员出庭的证人身份，二是补充规定当事人和辩护人等提请法院通知侦查人员出庭的权利，三是参照《刑事诉讼法》第187条第3款关于“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”的规定，对拒不出庭作证的侦查人员获得的有关证据予以排除。

其二，关于控辩双方不平等的请求权。例如，在证据合法性调查程序中，《刑事诉讼法》第57条第2款规定了侦查人员出庭的三种启动程序：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。”本款规定了检察院提请的通知程序、法院通知程序、侦查人员要求程序，却偏偏未赋予辩护方这种启动权，违背了控辩双方权利平等原则。这使庭审出现以下尴尬局面：一方面，“我国侦查人员的出庭作证几乎都是由检察机关安排的，没有经辩护方单方申请法院传唤侦查人员出庭作证的情况”；[15]另一方面，“尽管越来越多的辩护律师都提出了排除非法证据的申请，并申请法庭通知侦查人员出庭作证，或者调取全案同步录像资料，但检察机关对此普遍予以拒绝，法庭对此也无可奈何。”[16]

其三，检察权凌驾于审判权之上造成了“一方运动员可以打裁判”的局面。刑事诉讼程序带有竞争性，诉讼双方在相对被动的裁判者面前展开竞争，这是为了让双方充分举证、质证而使案件事实的认定更准确，减少冤假错案。我国司法改革的轨迹是职权主义因素在逐步减少，当事人主义因素在逐步增加。“在职权主义国家，刑事诉讼程序基本上类似于一项官方调查，大部分程序活动是由官员们来推进的。而在当事人主义国家，刑事诉讼程序的原型是一场竞赛或纠纷，诉讼双方在一位相对被动的裁判者面前展开竞争，双方当事人主导着大部分的程序性活动”。[17]根据《刑事诉讼法》第217条、第221条的规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。在根据上述规定而形成的控辩审三方关系中，检察院办理自侦案件同时拥有侦查权、检察权和法律监督权三重权力。在宁波市鄞州区的章国锡受贿案一审中，被告人主张，其审前有罪供述是被侦查机关刑讯逼供、诱供而作出的违心供述，并与辩护人多次申请法院要求控方提供章国锡全程审讯录像予以当庭质证。然而在庭审中，检察院明确告知法院：审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密，故不能移送法院。辩护人又向法庭申请侦查人员出庭，控方也明确表示不出庭。鉴于此，一审法院判决，公诉方提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性。法庭调取了被告人的体表检查登记表，证明章国锡在审讯时受伤的事实，控方又不能做出合理解释。依照《排除非法证据规定》第11条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据。被告人章国锡及其辩护人提出的该辩解辩护意见予以采纳。法院认定，章国锡利用职务上的便利，非法收受他人贿赂6000元，其行为构成受贿罪，判处免予刑事处罚。[18]然而，鄞州区检察院认为，一审判决在认定事实、采信证据、适用法律方面存在错误，导致量刑明显不当，向宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波市中级人民法院采纳检察机关抗诉意见，终审判决确认了检察机关取证合法，以受贿罪判处章国锡有期徒刑二年。[19]在该案中，一审法院排除非法证据后，检察院“摇身一变”，从侦查机关和公诉机关变为法律监督机关而提起抗诉。这种自侦、自检、自抗的做法，不仅打破了控辩平等，而且凌驾于审判权之上。这就好像在体育比赛中，有一个队的运动员可以“打裁判”！连裁判都能打，还谈何控辩平等？

其四，将“无罪判决率”作为检察业务考评指标导致滥用抗诉权。现在很多省级检察院把无罪判决划入“刑事错案”，而对基层检察院和检察官进行考评。与其他指标相比，对无罪判决扣分最高。例如，在审查逮捕和审查起诉时，宁夏自治区检察院、天津市检察院每人减10分，重庆市检察院每人扣20分，北京市检察院每出现0.01%减10分。[20]又如天津市检察院规定：“逮捕后一审判决无罪的，每人减10分，经抗诉改判有罪的除外”。宁夏自治区检察院规定“无罪案件是指，起诉后法院判决无罪，提起公诉的检察院未提出抗诉；或者提出抗诉上一级检察院未予支持”。这种考评办法，无疑对检察院积极抗诉起了激励作用。只要抗诉，就有改判有罪的可能性。因此，抗诉似乎是一种必然选择，这导致一些检察院滥用抗诉权。然而，无罪推定是法治国家的一项诉讼原则，也是国际公约保护的基本人权。法院根据无罪推定和证据裁判等原则作出无罪判决的比率，是司法文明的一个重要标志。我国《刑事诉讼法》已将“保障无罪的人不受刑事追究，……尊重和保障人权”规定为我国刑事诉讼法的任务之一。因此，检察院把“无罪判决率”作为检察业务考评指标，既违背无罪推定的法治原则，也是检察权干扰审判权独立行使的一种表现。

三、加强被告人辩护权利保障

为了实现控辩平等，除了要适当抑制控方权力，还应大力加强辩方权利保障，使司法权力与诉讼权利适当平衡。现代刑事法治的一个特点是，在通向定罪的道路上设置各种难以逾越的程序障碍，以便将无辜判罪的概率降到最小。在诉讼制度构造上，律师恰恰是这些程序障碍中最难对付的障碍之一，这是辩护制度存在的正当理由。然而，我国关于辩护制度的法律，从立法意图上看，主要是对律师权利加以限制、对律师行为进行规范，而不是以对律师权利的保护为主导的。这种立法理念，可能不利于建立律师与控诉方平等对抗的司法制度。另外，人们往往把辩护权仅仅看作是律师的权利，忽视了被告人的权利主体地位，这是不正确的。因此，需要确立以被告人为主体的辩护权利保障体系，这包括以下任务：

（一）以被告人不得自证其罪的权利为基础来确立律师辩护权利

《刑事诉讼法》第50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，这是我国刑事诉讼人权保障的重要进步。但是，该规定与“不得自证其罪的权利”（right against self-incrimination）还有差距，后者是刑事被告人或证人的一项诉讼权利，旨在保障一个人不被强迫提供可能导致其受到刑事指控的证言。它与无罪推定原则一起，确保国家承担刑事指控的证明责任，因而蕴含着沉默权。[21]因此，该权利的完整含义，其一是“不得强迫任何人证实自己有罪”，即犯罪嫌疑人、被告人没有义务为控诉方的有罪指控向法庭提供任何可能对自己不利的陈述和其他证据，控诉方不得采取任何非人道或有损其人格尊严的方法强迫犯罪嫌疑人、被告人作出供述或提供证据；其二是不得强迫任何人证实自己无罪，即犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己无罪的义务。确立不被强迫自证其罪的权利即沉默权，是中国证据法治发展的方向。“在诉讼中，原则上应当由控诉方提供证据来证明其所指控的犯罪事实成立，被告人在诉讼中不承担证明自己无罪的责任，既然如此，被告人也就没有义务在针对其进行的查找证据的活动中予以合作，他可以在诉讼过程中保持沉默，也可以明确表示拒绝陈述，即被告人在诉讼中享有反对强迫自证其罪的特权或者说沉默权，不得强迫被告人陈述与案情有关的事实，不能因为被告人保持沉默或拒绝陈述就认定其有罪或得出对其不利的结论。”[22]

在对抗制审判中，辩护律师的主要职责是使“不得自证其罪”的权利得以真正落实。18世纪30年代英格兰辩护制度兴起的主要原因，是为了对控方的伪证进行调查。在英美对抗式审判中，法官居中裁判，主要由控方承担举证责任，即控方的证据必须充实确凿。因此，在英美庭审中，在控方向法庭提出证据后，辩护律师的一项主要职能是向法官提出动议，要求审查控方证据是否充实确凿。如果法官审查后发现控方证据不充分，不能满足举证责任，则裁决审判终结，被告不需要展开辩护。“对抗式这种新型审判方式取代了‘被告陈述式’庭审，几乎使被告可以一言不发。审判主要是向辩护律师提供一个机会，以查究控方事证”。“在普通法上，被告接受询问时并不宣誓。实际上，即使他愿意，也不能宣誓作证。普通法法院起初发展不自证其罪的原则，是用来反制各教会法院和特权法院中完全完全不同的、基于宣誓的审判程序。……而新近的研究关注辩护律师的出现，刑事被告保持沉默的权利就是放弃所有抗辩的权利；在一个强调适用极刑的体制下，保持沉默的权利无疑就等于自戕权。只有到辩护律师成功地重塑刑事审判、使沉默的被告获得辩护成为可能之时，普通法审判程序中不自证其罪的权利才可能真正兑现。”[23]

（二）保护被告人和辩护人的质证权利

《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”本条规定不仅突出了“双方质证”,“必须……才能”的语法结构，还强调了质证是证言采信的必要条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》进一步明确了未经质证不得认证的原则，其第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。

目前，质证权利的规定和实施还存在两个问题。其一，《刑事诉讼法》还未从被告人诉讼权利的高度对质证权作出明确规定，没有把交叉询问规定为刑事被告人的一项诉讼权利。其二，我国《宪法》还没有将被告人与证人对质的权利确立为一项宪法权利，《刑事诉讼法》中尚无“对质”概念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第199条只规定了“必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质”，这是远远不够的。《人民检察院刑事诉讼规则》第438条关于“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质”的规定，则错误地剥夺了被告人对质程序的启动权。从性质上说，对质权作为被告人的基本人权，应当由被告人单方面启动和享有，任何人不得剥夺，它是《公民权利和政治权利国际公约》第14条确立的被告人权利，是美国宪法第六修正案确立的被告人宪法权利。[24]从贯彻《宪法》和《刑事诉讼法》“尊重和保护人权”的要求看，我国立法应当将刑事被告人与证人对质的权利作为一项基本人权加以保护。

就辩护人的质证权利而言，它是从被告人的质证权利派生出来的，权利主体是被告人。“有了辩护律师，使得原本都由被告一人全部承担的两类事物得以厘清：一是查究控方提出的事证是否合理，二是提出足以反驳控方证据的辩护证据、包括被告人的陈述。辩护律师不仅帮助被告人询问和交叉询问证人，他通常还应在控方证据提交完毕后，提出一项指示性无罪裁决的动议，以追问法官：控方是否履行了提出充分证据的责任、以支持一项有罪裁决？只有法官驳回这项动议后，辩方才需要决定是否提出自己的证据。”[25]

（三）应当尽快设立律师-委托人作证特免权

作证特免权规则是一类比较特殊的证据规则，“大多数证据规则旨在促进事实认定程序，但创设证据特免权的规则与此不同。从总体上看，它们排除具有相关性的证据，这是为了促进与准确事实认定无关的外部政策。它们的主要目的，是保护法庭世界之外的特定关系和利益，这些关系和利益被认为具有充分的重要性，值得司法程序以失去有用证据的方式来承担这些成本。”[26]和谐作为一项证据政策，就体现了求真与求善的这种平衡。证据法的和谐价值在作证特免权中表现得十分突出。威格莫尔认为，作证特免权存在的一个基本理由，是要表明一种法律制度重视这些特殊关系胜过制裁犯罪行为。就是说，通过破坏这些特殊关系而获得查明事实真相的价值，不及牺牲查明事实真相而维护这些关系的价值。[27]

律师-委托人作证特免权建立在三个假设基础上：第一，由于法律的复杂性，为了保证社会成员能够遵守法律、解决争端，需要获得专业上的帮助，因此一个人获得律师的帮助是有益的；第二，律师的法律服务和帮助，必须建立在委托人对其高度信任、对有关事实坦诚相告的基础上。如果律师对于委托人的案子没有充分的了解，就不可能有效履行职责；第三，如果不能确保向律师披露的不利信息不会在法庭上用来反对他们，委托人就不会向律师充分披露有关信息。美国《联邦证据规则（建议稿）》503：（b）特免权的一般规则：委托人有拒绝披露和防止任何他人披露秘密交流的特免权，目的是促进向委托人提供职业法律服务。[28]美国律师协会《职业行为示范规则》规定：“律师遵守不侵犯委托人秘密信息的道德义务，不仅有利于全面获得对于适当代理委托人非常重要的事实，而且有利于鼓励人们尽早寻求法律帮助。”[29]

有观点认为，《刑事诉讼法》第46条关于“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”的规定，首次确立了刑事诉讼的律师-委托人特免权。[30]然而，律师-委托人特免权要保护的不仅是律师为委托人保密的权利，[31]更重要的是保护委托人的诉讼权利。因此，从这种特免权的权利主体来看，“特免权的拥有者是委托人，但该特免权可以为各种代理委托人的人代表委托人而主张。律师-委托人特免权的创设最初基于这样的理论，即律师披露与委托人的秘密交流将是违反职业准则的，因此律师是该特免权的拥有者。今天，各个司法辖区一致认可，律师-委托人特免权的存在是为了委托人的利益，因此，委托人现在是该特免权的拥有者。”[32]

（四）律师伪证罪可能是一个伪命题

要切实保障被告人不得自证其罪的权利和律师辩护权，就应该重新审视律师伪证罪。我国《刑法》第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

律师伪证罪成立的前提是律师为证人，因为按照逻辑，只有证人才能作伪证。然而，在诉讼过程中，证人、律师（包括检察官）、法官和陪审团，是完全不同的诉讼角色。证人一般分为两类：一类是目击证人，“是指对于案件事实有直接或亲身知识的人”,[33]只能对自己感官觉察到的情况作证，而不能提供意见证据；另一类是专家证人，可以基于自己所拥有的专门知识或技能提供专家意见。律师属于哪一类呢？律师对案件事实既无亲身知识，又无专门知识。诉讼律师（包括检察官）的角色是，通过运用证人、书证和物证等，向事实认定者（陪审团或法官）提供信息。

谷口安平教授概括了律师的如下角色特征：[34]（1）律师是辩论专家。经过训练和长期实践，律师在其拥有的法律知识和法律推理能力的基础上，能够根据具体案情对有利于委托人的论点和证据材料加以组织，并以逻辑严密完整的样式来展开辩论。（2）律师因案件本质上属于他人的问题，而能保持一定距离较客观冷静地把握情况，进行具有说服力的辩论，并说服陪审团接受其推断和结论。（3）律师作为从事法律职业者，接受这种职业团体的伦理规范制约。律师虽为当事人的代理人，但其利益或立场并不完全等同于当事人本身；另一方面，律师虽与法官同属从事法律职业者，但又不是司法机关的附属部分，而是站在一种中间、独立的立场参与诉讼。

在诉讼过程中，律师的角色不是证人，因而律师所说的话不是证据。这个核心观点在美国法官给陪审团的规范性指示中有如下要点：（1）律师的“提问不是证据，你们不得揣测该提问所给的暗示是真实的。”（2）律师“提出的问题不是证据。只有来自证人的证据才是证据。因此，在提出的问题中没有任何东西应该被你们假定为真的，或者应该被你们考虑为事实。”（3）“律师们所说的不是证据”，因为，双方律师（包括检察官）都没有宣誓说“他要说实话、除实话之外别无其他。”（4）“律师在审讯中所作的陈述不是证据”。（5）“律师们将作他们的结审总结，就像开审辩词一样，它们不是证据。”[35]

因为律师在诉讼中具有与检察官的角色大致相当的独立的诉讼角色，所以，检察官和律师都不是证人，因而都不会犯伪证罪。律师和检察官的角色是调查、访谈，通过运用证据向事实认定者提供对案件最有价值的信息。其中，律师的辩护权还是来自于委托人的授权。

四、结论

优化司法职权配置，必须与推进以审判为中心的诉讼制度改革同步进行，适当调整由控辩审三方的法律地位和相互关系所决定的诉讼构造。在现代刑事诉讼构造中，控辩平等体现了现代法治国家的司法规律。优化司法职权配置，不能再局限于司法相关权力之间的互相配合、互相制约，不能再无视辩方权利的存在，必须打破传统的以侦查为中心的公检法“铁三角”关系，实现向以审判为中心的控辩审三方互动关系的转变。

为了实现控辩平等，应当对侦查权和检察权的行使依法予以限制：一是限制警察特权，在证据合法性调查程序中，侦查人员必须遵守证人出庭作证规则，接受辩方律师的交叉询问和被告人对质。二是限制检察权的扩张，就近期改革来说，自侦案件的抗诉权应当上调由上一级检察院行使，以扭转“运动员可以打裁判”的局面。从长远的改革看，要考虑检察官在诉讼程序中与证人、法官、律师的平等地位，逐步恢复其政府方律师的本色。

为了实现控辩平等，应大力加强辩方权利保障，确立以被告人为主体的辩护权利保障体系：一是以被告人不得自证其罪的权利为基础来确立律师辩护权利；二是保护被告人和辩护人的质证权利，立法应当将交叉询问规定为刑事被告人的基本诉讼权利，将刑事被告人与证人的对质权作为一项基本人权加以保护；三是确立律师-委托人作证特免权，明确其权利主体是委托人；四是重新审视《刑法》第306条的律师伪证罪，研究伪证罪成立的前提条件，明确检察官和律师都不是证人，因而都不会犯伪证罪。

[责任编辑：苗炎]

【注释】基金项目：马克思主义理论研究和建设工程重大项目、国家社科基金重大项目“全面推进依法治国重大现实问题研究”（2015MZD042）

作者简介：张保生（1956-），男，北京人，“2011计划”•司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授、博士生导师，法学博士。

[1]陈光中等著：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第17页。

[2]李新鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。

[3]参见冀祥德：《论司法权配置的两个要素》,《中国刑事法杂志》2013年第4期。

[4][美]罗纳德•J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生、王进喜、赵滢译，满运龙校，高等教育出版社2006年版，第114页。

[5][美]约翰•亨利•威格莫尔：《论普通法审判中的证据制度》，转引自[美]罗纳德•J.艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生、王进喜、赵滢译，满运龙校，高等教育出版社2006年版，第114页脚注[4]。

[6]同注[4]。

[7]程荣斌主编：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年版，第244页。

[8]Kent Sinclair,“Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument”, California Law Review, Vol.59,（1971）, pp.821-858.

[9][日]松浦好治：《裁判过程与法的推理》，李道军译，载[日]井上茂等：《法哲学》，育林书院1982年版。

[10][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第127-128页。

[11]参见注[2]，第257-258页。

[12]崔敏：《关于警察出庭作证的若干问题》,《中国人民公安大学学报》2005年第5期，第127页。

[13]何家弘、梁坤：《对侦查人员出庭作证的实证研究》,《人民检察》2010年第11期，第24页。

[14]陈瑞华：《论侦查人员的证人地位》,《暨南学报》2010年第2期，第48页。

[15]同注[13]。

[16]同注[14]，第42页。

[17][美]米尔伊安•R•达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第5页。

[18]参见《鄞州区人民法院判决书》（2011）甬鄞刑初字第320号。

[19]参见岳耀勇、银剑：《宁波章国锡受贿案法院采纳检察机关抗诉意见》, http://news.jcrb.com/jxsw/201207/t20120719_908155.html,2016年1月15日访问。

[20]参见《宁夏回族自治区基层人民检察院考核评定办法（试行）》（2012年9月28日发）、《天津市检察机关侦查监督工作量化考评办法》（2013年5月14日发）、《天津市检察机关2013年公诉工作考评办法》（2013年5月22日发）、《重庆市基层检察院年度工作目标考核办法（2013年修订）》（2013年4月17日发）、《北京市基层人民检察院建设考评实施细则》（2013年6月26日发）。

[21]See Black’ s Law Dictionary,8th, Thomson West,2004, p.1324,1327.

[22]卞建林主编：《刑事诉讼法学》，科学出版社2008年版，第72页。

[23][美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第126页、第257页、第275页。

[24]美国宪法第六修正案：“在所有的刑事诉讼当中，被告人有权……与对已不利的证人进行对质……”。

[25]同注[23]，第251页。

[26]同注[4]，第905页。

[27]参见注[4]，第906页。

[28]参见注[4]，第917页。

[29]美国律师协会：《职业行为示范规则》, Rule1.6, comment [1]-[4]。

[30]参见王胜明、赵大程主编：《中华人民共和国律师法释义》，法律出版社2007年版，第119页。

[31]参见《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》。

[32]同注[4]，第918页。

[33][美]彼得•G.伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第221页。

[34]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第78-80页。

[35]同注[4]，第4页、第6页、第79页、第83页。

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2016年【期号】 3