作者：张新宝

内容提要: 关于工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之相互关系,存在四种模式。以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式是我国相关制度建设的正确思路,也是已有的法律规定和司法解释所隐含的主张。这样的制度安排既符合衡平保护的原则和效率原则,同时也在实质上有利于受害的劳动者。适用替代模式与改良的选择模式的关键,是提高工伤保险给付水平,使其与普通人身损害赔偿的赔偿水平相当。 
     
     
    引言
     
    工伤事故是现代社会无法避免的一个问题。一般来说,工业事故和职业病危害对劳动者人身造成的损害习惯上被称之为工伤。由于工伤事故侵害了劳动者的人身权(生命权或健康权、身体权) ,对受害人的救济无疑属于侵权责任法的使命之一。早期对工伤事故损害的救济,就是通过侵权责任法来实现的。工伤事故责任属于侵权损害赔偿责任之一种,受害人可以依照侵权责任法的规定就其因工伤事故遭受的人身损害请求侵权损害赔偿。但这种救济方式存在诸多局限性:受害人面临举证(雇主的过错)不能和执行不能的风险、诉讼过程漫长且成本高昂、适用过失相抵等规则会使得受害人获得的赔偿大打折扣。随着工伤事故的增多,国家为了保护劳动者的利益便设立了工伤保险制度。工伤保险是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故,或因职业性有害因素危害而负伤(或患职业病) 、致残、死亡时,对本人或其供养的亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度。（1）以工伤保险的方式赔偿工业事故和职业病受害人的人身损害,具有十分明显的优势:受害人(或其近亲属)可以迅速获得赔偿、受害人和雇主都可以避免费事费钱的民事诉讼程序、不因受害人的一般过失而减少赔偿金等。（2）
     
    工伤保险制度的产生,使得对工伤事故的救济出现了两种方式:工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的人身损害赔偿。这样的法律状况在我国也是存在的:作为行政法规的《工伤保险条例》规定受害人有权请求给付工伤保险基金;最高人民法院的司法解释(法释[ 2003 ]20号)则规定,在第三人致害的情况下,受害人有权请求第三人承担一般人身损害的赔偿责任。那么,这两种赔偿责任或者说受害人可能享有的双重赔偿请求权的关系如何、在我国现行法律制度下行政部门和司法部门如何适用相关的法律、受害人应该如何正确行使自己的权利以及未来的相关法制如何构建,就成为必须在理论上做出科学回答的问题。
     
     一、从法律发展历程看侵权责任法和工伤保险制度的功能替代
     
    (一)工伤事故责任从侵权责任中分离出来的历程及其意义
     
    自工业社会以来,工伤事故频频发生,对工伤事故损害的救济制度经历了从民法到劳动法(社会保障法)的发展阶段。纵观二百年多来工伤事故损害救济制度的发展,大致可分为三个阶段:
     
    第一个阶段是从18世纪工业革命到19世纪80年代,在此时期,盛行个人自由主义,关于工伤赔偿完全让以过失责任为基础的侵权行为法来处理。（3）这在当时的情形下是当然的选择。然而,随着工伤事故的日益增多,传统侵权法在救济工伤损害上日益显示出其局限性: (1)侵权责任构成要件及举证责任方面的局限性。由于侵权责任构成要件方面的限制,以及以过错为归责原则,雇工需要证明这些构成要件,存在相当大的难度。尤其是需要证明雇主的过错,有时完全是不可能的,因为许多事故是由于机器的缺陷造成的,其原因通常也无法查询,雇主还可以声称自己已经采取了当时的科学与技术所允许的种种预防措施,因而事故的发生与他本人的过错无关（4）。因此,雇工面临着举证不能而败诉的风险。(2)雇主责任承担能力的限制。由于个人责任的局限,即便雇工能够获得胜诉判决,赔偿款的落实也不能得到保障,责任人可能无力承担大额的赔偿责任。因此,雇工还面临着因执行不能而不能获得补偿或不能获得及时补偿的风险。(3)企业的经营风险。由于工伤事故的频发,以及发生工伤事故时损害程度往往较为严重(经常发生严重职业病、致残或致死的严重后果) ,雇主极有可能会因为发生严重的工伤事故而需要支付大额赔偿,从而极有可能会使企业陷入经营困境。(4)进一步加深了劳资纠纷。频繁的诉讼,一方面使企业疲于应付,另一方面诉讼中的对立(雇主是否承担责任的对立、赔偿数额多少的对立等)也进一步加深了雇主和雇工之间的矛盾。由于保障制度方面的不利,工人阶级因为劳动事故或职业病几乎濒于绝境。
     
    第二个阶段是从19世纪80年代至20世纪中期。在此时期,社会责任思想发达,工会主义抬头。为加强保护劳工利益,各种模式之劳工伤害补偿制度渐次创设。（5）所谓劳工补偿制度,是指法律直接规定带有某种身份的自然人(如存在劳动关系的本单位职工) ,在法定情况下(工作时间、地点、性质) ,按法定标准(医疗、伤残、抚恤等项目)直接领取工伤待遇（6）。现在,仍有一些国家和地区实行着此种意义上的劳工补偿制度。此时,对工伤事故损害的救济已经转换为基准法的救济,在法定条件下,工伤事故中的受害雇工可以直接依照法律的规定领取法定标准的工伤补偿款。这一方面使雇工在法定情形下可以直接领取赔偿款,简化了求偿程序,避免了雇工因举证不能而败诉的风险;另一方面也避免了雇主和雇工之间在赔偿数额上的纠纷。但劳工补偿制度的责任承担者仍然是雇主,雇主仍然面临着因大额给付而陷入经营困境的风险,雇工也面临着雇主因经济能力而给付不能的风险。在此种情形下,为了转嫁工伤事故带来的风险,雇主纷纷投保工伤事故雇主责任险。工伤事故责任保险在一定程度上降低了企业大额给付的风险,也提升了雇主承担工伤事故给付责任的能力,但其作为一种商业保险,仍然有很多弊端。由于商业保险建立在自愿基础上,一些雇主不愿意缴纳大额保险费为雇主进行工伤保险,而保险公司对事故多的生产单位往往拒绝承保,导致这类单位的工人得不到可靠的工伤保障。而且商业保险的形式完全根据交纳保险费的多少决定,支付率较低。（7）因此,此种方式仍然存在很大的局限性。
     
    第三阶段为二战以来的近晚时期。在这一阶段,工伤事故社会保险得到普遍的推行。为克服工伤事故雇主责任保险的不足,工伤保险逐渐走向社会化的方式,并形成了工伤事故社会保障制度。工伤保险制度通过法定的形式,规定工伤的判断标准、工伤等级以及每级应享受的待遇。而工伤待遇的特点就 是,通过测算出一个补偿标准,再套上法定的、具体的计算公式,以适用于所有工伤受害人。工伤待遇的计发根本不考虑单位、职工和第三人的主观过错。一旦发生工伤事故就按照工伤保险法的规定直接进行工伤损害填补,而不需要象私法那样维持相当高的成本。（8）此时,工伤事故责任便实现了与传统民法的分离,成为了社会保障法的一个部分。
     
    由上可知,对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程,工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。英国著名社会保险法专家奥加斯(Ogus)将工伤保险制度诞生的原因归纳为四点:一是传统侵权体系对于工伤赔偿的局限;二是工会权力的强大;三是社会对于工伤事故频频发生的关注;四是劳动者康复和生活保障以及鼓励产业安全的需要。（9）
     
    工伤保险制度建立的初衷就是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足,原有侵权损害赔偿制度的缺陷就是工伤保险制度产生的根本原因。从这个角度来看,工伤保险制度设立之初就是为了取代工伤赔偿领域的侵权损害赔偿的适用。
     
    工伤事故社会保险相较于民事侵权损害赔偿而言,具有如下优点: ( 1)有利于保护受害人。一方面,工伤保险实行用人单位无过错责任,并且原则上不考虑劳动者是否有过错,只要发生工伤,工伤保险经办机构就应给予全额赔偿,工伤补偿的前提不是对义务的违反,而是基于工伤事故发生的事实;侵权损害赔偿考虑受害人自身是否存在过失,实行过失相抵。因此,依工伤保险,受害人更容易获得全额赔偿。另一方面,工伤保险实行社会统筹,并且往往有国家财政的支持,补偿资金有保障,不受企业资金能力影响,有利于受害人及时获得充分救济。由于避免了诉讼的拖延和侵权赔偿的不确定性,工伤事故的受害人一般均能迅速、确定地获得补偿。因此,工伤保险制度更有利于保护受害人。正如有学者所言,工伤保险制度突破了传统侵权法的法律逻辑,"充满了人文关怀和社会温情,使受害人感受到的是受害威胁与社会补偿安全的有机统一,通过社会保障使受害人获得生存和发展的权利。"（10） (2)有利于企业免责和分散经营风险。企业只需依法缴纳工伤保险费用,参加工伤保险,便可完全免除(替代模式时尤其如此)或部分免除发生工伤事故时的民事赔偿责任,从而分散了企业的赔偿责任,有利于企业摆脱高额给付造成的困境,减少经营风险。(3)有利于劳资关系的和谐,避免在发生工伤事故时引发劳资冲突和纠纷。(4)有利于节省社会成本。工伤保险效率高,由于工伤保险不涉及对立的双方当事人,免除了大量调查取证的工作,并且工伤保险经办机构规模小,运行成本低,节省了大量费用。据英国皮尔逊委员会估计,将1美元转化为受害人的赔偿金,通过侵权行为法要花费85美分,而通过社会保险计划只需要不到10美分。（11）可见,工伤保险对用人单位和劳动者双方都有利。
     
    以上对工伤保险法律史的盘点具有如下意义:工伤保险赔偿制度是从侵权损害赔偿制度中分离出来的,这种分离有诸多原因,最主要原因是为了弥补传统侵权责任在工伤事故损害救济方面的缺陷和不足,其创立的初衷就是为了在工伤事故救济领域替代侵权责任的救济,工伤保险制度创立之后,实践也证明其在对工伤事故损害的救济方面比侵权责任的救济更迅速有效;因此,在发生工伤事故时,工伤保险赔偿制度应该取代侵权损害赔偿制度。正因为此,绝大多数国家都建立了工伤保险制度,许多国家均在发生工伤事故时用工伤保险取代侵权损害赔偿。在澳大利亚,"越来越多的洲政府和联邦,已经限制或取消了工伤工人起诉其雇主的过失的权利。这一趋势在20世纪90年代尤其明显"。（12）
     
    (二)侵权责任法的填补功能与工伤保险制度的免责及补偿功能
     
    从两种制度各自的功能来看,工伤保险制度也完全能够替代侵权赔偿制度。 相较于侵权损害赔偿,工伤保险最核心的功能在于对受害人的补偿功能和对企业的免责功能。而传统观点认为,补偿功能和惩戒功能是侵权责任的两大主要功能。侵权法通过责令责任人支付侵权赔偿的方式威慑行为人,使之采取更谨慎的行动,从而达到预防事故发生的作用。从表面上来看,责令有过错的责任人支付侵权赔偿,既实现了对受害人的赔偿,同时也是对责任人的一种惩戒,使侵权法的补偿功能和惩戒功能相得益彰,可谓是一举两得。但实际上,就像刑罚并没有能有效地预防犯罪行为发生一样,民事责任制度对不法行为的惩戒和遏制作用具有相当的局限性,因而其预防事故发生的作用是十分有限的。具体原因为:第一,因为传统侵权法的威慑作用是通过支付侵权赔偿的方式来实现的,因此,其发生作用的前提是侵权人实际承担责任,如果责任人根本没有支付赔偿的能力,侵权人根本不可能实际支付赔偿,则支付赔偿就不能对其发生任何威慑作用。第二,侵权赔偿的金额是按照造成损害的大小,而不是按照过错程度决定的,严重的过错可能只造成很小的损害,从而只产生很小的赔偿责任,如果虽有过错但没有造成损害,行为人就不必承担责任,损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系。（13）
     
    因此,有学者指出,"侵权责任对于防止损害的发生并不是特别有效。因为只有在造成损害后才会有赔偿的发生,逃避侵权责任的过失( negligence)的案件大量存在。再者,损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系,而是根据应当补偿的受害人的损失计算的。……甚至还有一个缺陷,大量的不法行为人生活在一种绝对不可能实际赔偿受害人的状态。"（14）第三,由于侵权诉讼之累,起诉率是很低的,许多事故根本没有进入侵权诉讼系统,侵权责任对这些事故也没有预防作用。第四,和其他事故预防机制相比,侵权责任并不能明确地指示人们应该做什么,或者不应该作什么,不能提供指导人们避免事故的具体措施,这也是其预防作用的局限。（15） 第五,侵权责任威慑作用的发生是以事故的发生可以由人的意志控制,在实施行为时有选择的余地为条件的。但现代社会事故发生的原因多种多样,而且具有复杂化的趋势,有些事故的发生并不能由人控制,人们在事故发生时,根本没有选择的余地。这种情况下,侵权责任的威慑作用也无从发挥。（16）
     
    因此,侵权法的预防和惩戒功能相当有限,其最主要的功能仍然是填补损害。而如上文所述,在工伤赔偿领域,侵权法的填补损害功能的实现受到诸多制约,在工伤保险给付水平足够高的条件下,工伤保险的补偿功能是完全能够取代工伤赔偿领域侵权法的填补损害功能的。因此,从功能上看,用工伤保险取代侵权赔偿也是完全可行的。（17）
     
    二、几种法律模式和立法建议检讨
     
    (一)国外法的四种模式及其评价
     
    在建立了工伤保险制度的国家,在工伤事故赔偿领域存在工伤保险赔偿责任与普通人身损害赔偿责任的竞合或者不竞合的问题。从权利人请求权的角度来看,则是工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的竞合或者不竞合的问题。对于两种请求权的关系之处理,国外立法例提供了四种模式:
     
    1. 选择模式(非真正竞合模式)
     
    在工伤事故案件同时符合普通侵权责任要件和工伤保险给付的条件时,受害人只能在工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间择一行使,即要么选择依据社会保障法请求给付工伤保险,要么依据民法请求人身损害赔偿。这意味着受害人享有选择的权利,但两种请求权相互排斥,不得同时主张。英国和其它英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采纳此种模式,但后来均被废止。有人将这样的 模式理解为"竞合模式",如同我国《合同法》第122条规定的请求权竞合。但仔细观察,就会发现它并不能等同于责任竞合或请求权竞合,因为在责任竞合或请求权竞合之情形,义务主体为同一人。在这种选择模式中,义务主体则分别为侵权行为人和工伤保险基金会。这是一种"非真正竞合模式"。
     
    有学者认为,该模式从表面上看,受害人可以选择对其有利的侵权诉讼并可以获得较多的赔偿,但权利人面临着举证不能和执行不能等诸多风险。相比而言,工伤保险给付虽然数额较低但是稳固、直接,能迅速救济当事人,当事人往往被迫选择工伤保险赔偿。因此,"该模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权……除非它是为了在特定的情景下,从根本上废除侵权行为责任,否则,在此种选择状态下,不存在任何合理的社会正义"。（18）有学者进一步认为,该模式"表面上似属恰当,实务上很麻烦,不易操作"。（19）
     
    2. 免除模式(非竞合模式)
     
    又称替代模式,即以工伤保险赔偿完全取代普通侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时,受害雇员只能请求工伤保险给付,不享有普通人身损害赔偿请求权。这意味着完全免除了侵权行为人(雇主)的民事赔偿责任,而由工伤保险责任替代。德国、法国、瑞士、挪威等国采此模式,其中以德国最为典型。《德国国家保险条例》第636条规定:"因劳动灾害而受损害者,仅得请领伤害保险给付,不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。"
     
    这一模式的优点是显而易见的:双方当事人免于诉讼之累,受害人可以及时得到给付。学者对此模式的批评意见主要有两条:第一,认为工伤保险制度不能保证受害人的损失得到完全赔偿。工伤保险给付的数额普遍偏低,尤其是在我国这样的发展中国家,社会保障仍处于较低的水平,很多时候不能完全补偿受害人的损失,并且对精神损害部分不能提供救济。而侵权责任法奉行完全赔偿原则,有多少损失即有多少赔偿,其赔偿范围和额度较高。替代模式会剥夺权利人获得完全赔偿的权利。第二,认为此种模式不利于对工伤事故的预防和制裁,而侵权责任法的教育与惩戒功能有利于预防和减少工伤事故的发生。由于雇主对工伤所负的责任仅限于支付保险金,发生工伤事故后不考虑造成损害的事件或行为是否应受到道德上的评价,从而丧失了制裁功能;同时,雇主承担的工伤责任(支付保险金)与其在预防工伤事故方面是否有积极作为无关,使其丧失了一般的预防功能。（20）
     
    3. 兼得模式(聚合模式)
     
    该模式也称相加模式,是指在发生工伤事故时,允许受害雇员同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿,从而获得双份利益。采纳此种模式的国家很少,典型的是英国。依英国1948年的国民保险法,受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外,还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。此项规定是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的,主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。（21）
     
    这一模式的优点在于给予受害人十分充分乃至有些过分的保护。对这一模式的批评观点也有两点:第一,该模式完全背离了工伤保险创设的目的,工伤保险的建立是为了减轻雇主责任并使责任社会化,而兼得模式不仅没有使雇主免责,而且加重了雇主的负担。第二,在此种模式下,受害人可以获得双份补偿,其所得赔偿款总额可能会超过其实际所受损害,从而违背了"受害人不应因遭受侵害获得意外收益"的准则。
     
    4. 补充模式
     
    该模式是指在发生工伤事故后,受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿,但其取得的赔偿金或保险金总额,不得超过其实际遭受的损害。一般而言,受害人先请求工伤保险给付,然后 再对其实际损失与工伤保险给付的差额部分请求侵权损害赔偿。日本、智利及北欧等国采此模式。
     
    我国不少学者赞成补充模式,认为该模式一方面避免了受害人获得双份利益,减轻雇主的工伤负担,节约有限的社会资源;另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿,维持相关法律制度的惩戒和预防功能。（22）但是,这一模式又兼具竞合模式和兼得模式的缺点:纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重,而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任,使得企业的经营状况存在较大的不确定性。
     
    学者对兼得模式和选择模式的批评意见最多。选择模式现已基本被废除,采取兼得模式的国家也已相当少。除上文中学者们提到的各种批评意见外,从公平和效率的角度分析,这两种模式也不理想。选择模式是低效率的。在请求权竞合(或非真正竞合)时,如何行使选择权,至今仍是理论界和实务界的难题,纷争颇多。正如学者所言,"表面上似属恰当,实务上很麻烦,不易操作"。（23）另一方面,该模式也容易造成司法救济的不公正,当事人会因其法律知识、法律水平的不同乃至运气不同,而得到不同的救济,尽管损害后果是一样的。兼得模式无疑是违背公平原则的。这也决定了对我国法释[ 2003 ]20号第12条规定中的第三人加害行为下的工伤事故责任不能理解为兼得模式。否则,造成的后果必然是,同样的工伤事故,只因加害行为有无第三者的介入而导致不同的救济:在无第三人介入时,受害人只能获得工伤保险赔偿,而在有第三人介入时,受害人则能获得双份赔偿,这显然是极不公平的。
     
    我国有学者比较赞许补充模式。笔者认为,这种模式也是低效率的,对一个损害的救济需要提起两次救济程序,增加了当事人求偿的难度,也浪费司法资源。同时,既然工伤保险是为了弥补侵权赔偿制度的诸多缺陷和风险而创设的,在依工伤保险不能获得完全赔偿时再请求侵权赔偿,侵权赔偿制度的诸多缺陷仍然存在,受害人仍然面临着举证不能和执行不能的风险。鉴于求偿的难度,这种补充的救济方式仍然形同虚设。因此,此种模式并不比选择模式高明。而且,在工伤保险给付水平足以弥补当事人损害的前提下,补充模式存在的基础也就丧失了。
     
    笔者原则上赞成采纳替代模式,而在特别情形辅之以改良的选择模式。反对替代模式的两点理由都是站不住脚的:第一个方面的问题可以通过提高工伤保险给付水平解决,而提高工伤保险给付水平是社会发展的趋势,也是容易解决的问题;至于第二个方面的问题,本文第一部分的讨论已经表明:侵权责任法的重要功能是救济或说填补,惩戒和预防功能的发挥有相当的局限性,更多的只是人们一厢情愿的想法。并且,替代模式对工伤事故的救济无疑是更有效率的。
     
    (二)学者立法建议稿的观点
     
    对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系,我国理论界长期存在争论。有学者认为,工伤事故发生后,工伤职工只能依工伤保险程序获得各种工伤保险待遇,而不能放弃工伤保险赔偿选择民事侵权赔偿。其主要理由是:工伤保险制度是为弥补民事诉讼程序的缺陷而发展起来的,而且,企业为职工投保,也意味着它已经将工伤赔偿风险做了有对价的转嫁,应免除其人身损害赔偿责任。（24）也有学者认为,工伤事故既具有侵权行为性质,又具有工伤保险性质,应当依照《民法通则》关于人身损害赔偿的规定和工伤保险法的规定处理工伤事故的赔偿。（25）
     
    中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心(王利明教授主持)起草的"民法典草案建议稿"第1995条规定:"劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害,可以请求工伤保险补偿的,应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害,请求用人者承担侵权损害赔偿责任。"第1996条规定:"劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任。"可见,该草案采取的是补充模式。中国社会科学院法学研究所(梁慧星研究员主持)起草的"民法典草案建议稿"则未对此事项做出规定。学者们在民法典建议稿中采用补充模式,在一定程度上观察到了现行规定存在的问题,并试图通过侵权责任法规则给予受害人更充分的保护。这一出发点是值得肯定的。但是,应当认识到,这样的制度安排效率很低。正确的解决之道还是提高工伤保险给付水平,使其与普通人身损害赔偿水平大致相当。
     
    这样一来,"补充"和"选择"都不再具有实际意义。
     
    三、对我国现行规定的实证分析
     
    (一)赔偿范围和标准的实体差异
     
    工伤赔偿与普通人身损害赔偿在赔偿范围和计算标准等方面的一些差异是问题产生的根源。如果两种赔偿的范围和标准是相同的,符合两个请求权构成要件的受害人或其近亲属无论行使何种请求权,其所得到的赔偿金额是相同的或者基本相同的,则不会发生重大分歧。下面我们考察一下现行规定。
     
    工伤赔偿与普通人身损害赔偿项目与标准对照表（26）
    
    

     
    由上表大致可以得出以下结论: (1)普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些,有些项目是工伤保险给付所没有的; (2)工伤赔偿的许多项目之赔偿标准十分具体而且缺乏弹性,而普通人身损害赔偿的相当多项目之赔偿标准具有较大的弹性或可选择性; (3)一些相同的赔偿项目,依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低,而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。综合观察,普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大。这就是问题产生的根本原因。
     
    (二)模式选择:对我国有关规定的理解
     
    尽管存在上述实体规范上的差异,但是《民法通则》和其他普通民事法律并没有对采用何种模式或者说如何适用法律做出直接的规定。以下是对近十多年来有关这一问题的法律、行政法规、行政规章和司法解释之规定的理解。
     
    1. 曾经出现过的补充模式
     
    1996年8月劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》(已被《工伤保险条例》所取代)第28条规定:"由于交通事故引起的工伤,应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行: (一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴) 。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的,职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费,已由伤亡职工或亲属领取的,工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工伤补助金或者一次性伤残补助金的,由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。"上述规定实质上确定了交通事故民事赔偿优先、工伤保险给付补充的原则,属于补充模式。但是这一模式并没有被后来的《工伤保险条例》所继承。
     
    2. 对《职业病防治法》和《安全生产法》有关规定的理解
     
    2002年5月1日施行的《职业病防治法》第一次涉及到了职业病工伤赔偿与民事赔偿的关系。该法第52条规定:"职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。"2002年6月29日全国人民代表大会颁布的《安全生产法》是我国最早对工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系做出规定的立法。该法第48条规定:"因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。"对《安全生产法》的这条规定存在三种不同理解:第一种观点认为:"工伤保险和民事赔偿不能相 互取代,从业人员可以享受双重的保障。"（27）因此,发生安全生产事故后,劳动者可以同时获得民事侵权赔偿和工伤保险赔偿,依这种理解,其属于兼得模式。第二种观点认为:"发生生产安全事故后,从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定,享有相应的给付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的,依照有关民事法律应当给予赔偿的,从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。"（28）此种观点属于补充模式。第三种观点则认为:"实施工伤保险,因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决,但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害,这样,因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定,要求生产经营单位进行赔偿。"（29）此种观点认为《安全生产法》的规定不同于补充模式,受害雇员只是在特定情况下有权选择民事赔偿作为补充,但其作者并没有深入论述何种情况下可以寻求民事赔偿。笔者认为,第三种观点更能反映立法者的本意,至于何种情况可以选择民事赔偿作为补充,则应当是指发生的损害属于工伤保险赔偿没有覆盖的项目,例如对安全生产事故中遭受的财产损失的救济、对精神损害的救济等。对于工伤保险已经覆盖的项目,应当认为法律规定采用了替代模式,只能依工伤保险请求赔偿,不得依侵权法请求赔偿。《职业病防治法》第52条的规定也应作此解释。
     
    《职业病防治法》和《安全生产法》均属于特定领域的法,在这两个领域应当依照全国人民代表大会制定的法律的规定采用替代模式;对其它领域,也应当依照这两个法律的精神采取替代模式。长期以来,我国司法实践的做法是:对参加了工伤保险的职工,适用工伤保险立法的有关规定,可获得工伤保险赔偿;对未参加工伤保险的职工,适用民法的有关规定,可获得侵权人身损害赔偿。这种以是否参加工伤保险进行区分适用的模式受到了诸多学者的批评,认为其使得参加了工伤保险的职工所获赔偿反而极大低于未参加工伤保险的职工所获赔偿,造成了社会的不公。（30）这是需要解决的问题。当然,出路还是提高工伤保险给付水平。
     
    3. 对法释〔2003〕20号第11条和第12条的理解
     
    2003年,最高人民法院法释[2003] 20号对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系做出了解释。该司法解释第11条和第12条对劳动(雇佣)过程中发生的人身损害赔偿问题进行了规定。第11条第1款规定:"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。"同时,该条第三款又规定:"属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。"第12条第1款规定:"依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。"第12条第2款规定:"因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。"
     
    对该司法解释的上述规定存在不同理解。最高人民法院高级法官陈现杰认为:该司法解释"对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质,就是在用人单位责任范围内,以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤,是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。"（31）尽管笔者不赞成对此"混合模式"之理解,但是同意陈现杰先生的关于"取代"的见解。也有学者认为,该解释对用人单位的侵权损害赔偿义务与工伤保险赔偿之间的关系未予规定;而对第三人的侵权损害赔偿义务与工伤保险赔偿之间的关系,则采纳了第三种模式,允许劳动者及其近亲属同时请求、同时保有这两种赔偿。
     
    笔者认为,依据该司法解释,在雇主加害且不存在第三人侵权介入的场合,属于替代模式,这一点并无争议,而不是"未予规定"。在第三人加害行为致害的场合,该司法解释用语不明,从语义来看解释为兼得模式和选择模式均可,但此处采用兼得模式显然违背公平原则。（32）因此,对这一规定的正确理解应该是选择模式,即在第三人加害行为的场合,权利人可以选择请求工伤保险给付,也可以选择请求普通人身损害赔偿,此时发生两种请求权的竞合(非真正竞合) 。行政法规和司法解释尚未做出规定,需要未来的法规予以完善的是:于此等情形,赔偿权利人选择工伤保险给付的,工伤保险基金在为给付后,应获得对第三人的追偿权。有了这一追偿权,第三人也就不会对自己的侵权逍遥于法外;工伤保险基金则可省度情势进行追偿,以充足基金维护不特定被保险人的利益。
     
    由此可见,我国法律和司法解释之规定的立场基本上是明确的:在发生工伤事故时,如果不存在第三人加害行为,权利人(受害人一方)只能依工伤保险制度请求工伤保险赔偿,属于替代模式;在第三人加害行为的场合,权利人可以选择行使工伤保险赔偿请求权或普通人身损害赔偿请求权,属于经过改良的选择模式。但是,司法解释对工伤保险基金的追偿权没有做出规定,似为漏洞。
     
    四、法律救济的原则与制度构建的设想
     
    (一)法律救济的原则
     
    1. 衡平原则
     
    公平正义是法律追求的最基本的价值。在工伤事故损害救济领域,这一价值理念则应体现在如下方面: (1)不同用人单位的雇员在遭受同样的工伤事故损害时,在法律上受到同样的救济,不因其所属单位不同而有所不同。(2)雇员在遭受同样的工伤事故损害时,在法律上受到同样的救济,不因其法律知识和水平的不同而有所不同。(3)雇员在遭受同样的工伤事故损害时,在法律上受到同样的救济,不因加害行为人的不同(例如是否有第三人介入)而有所不同。
     
    2. 效率原则
     
    现代法治在法律救济上遵循效率原则,在确保公平正义的前提下,力求用最简便的程序、花费最少的司法资源,实现法律的价值。在工伤事故救济领域,则体现为: (1)在选择法律救济方式时,应当选择让当事人和社会均花费较少成本即可获得救济的制度。鉴于侵权赔偿诉讼的个人成本和社会成本均要高于工伤保险赔偿制度,因此应当优先选择工伤保险制度,并排斥侵权诉讼程序的适用。(2)如果经历一次诉讼、一个程序即可实现对权利人权利的保障,则不应设置多余的程序。因此,如果通过工伤保险制度即可很好的保障受害雇员的利益,则不应让其再提起侵权之诉,对一个损害的救济提起两次索赔程序无疑是低效率的,一方面当事人经受了诉累,社会也浪费了司法资源。
     
    3. 积极权利观与对弱者的保护
     
    社会法理论认为, 对权利性质的认识, 有两种观点, 即消极权利观和积极权利观。消极权利( negative rights)是依市民社会中的自由法则获得的,个人不需要社会、国家或集体的帮助即可享有财产权、自由权等。对于这些权利,国家只能消极的"不作为",只有当权利人与他人发生纠纷时才来居中裁决,进行干预。积极权利(positive rights)是指弱势主体通过国家的积极行为来实现其利益的一种权利。（33）"正如自由放任的市场经济的后果一样,消极权利观既促进了社会经济的繁荣,也带来了贫富剧 烈分化,导致实质上的不平等,社会不公正的问题。""从现实角度看,人与人之间的权利是不一样的,财产总有多寡之分,能力总有强弱对比。坚持消极权利的起点,放任各个不同实力的权利主体进行自由竞争,势必造成弱肉强食,适者生存的结果。近代资本主义社会出现的劳工问题、消费者问题、环境污染问题不能不说与此种权利观有很大关系。"（34）
     
    从积极权利出发,国家不能象自由资本主义时期一样,放任自由自治的私人权利在竞争的市场上互相冲撞,而应该从实现个人利益与社会利益的协调的角度有所作为,为社会弱者提供实现权利的必要条件。（35）"以劳动关系为例,历史上确实曾经存在只将劳动者的利益规定为劳动者的权利,用私法的契约自由原则加以调整。其结果是由于雇佣关系双方尽管在法律地位上是平等的,而实际地位不平等,劳动者为了得到工作而不得不放弃许多劳动保护的权利。劳动法的产生,国家从保护社会利益的立场出发,将一些劳动者的利益不仅规定为用人单位的义务,也规定为劳动者的义务,才使劳动者的利益得到切实的保障。将主体的一部分利益规定为义务,这也正是'保护弱者'、'倾斜立法'原则的体现。也正是这种立法方式,使'私法公法化'或'法的社会化'。如果不是用这样的方式,而将这部分利益规定为权利,最终将导致这部分权利的落空。这也正是社会法在权利义务规定上区别于'私法'的显著特征。"（36）具体到工伤保险领域,依传统民法理论,赋予劳动者在工伤保险赔偿和侵权赔偿之间的选择权,表面上看似乎赋予劳动者更多的自由,但由于雇佣双方实质上不平等的地位,劳动者的选择权流于形式。这也是传统的选择模式被废除的原因。
     
    (二)制度构建的设想
     
    如何构建一个合理的工伤事故赔偿制度,使其既能有效地保护好劳动者的合法利益,又能在平衡各种利益的同时体现社会的公平正义,是本文研究的目的。以下是笔者对完善我国有关制度构建的一些建议。
     
    1. 原则上采取替代模式,辅之以改良的选择模式
     
    在适用工伤保险赔偿的场合,排除普通人身损害赔偿的适用。我国应当构建的工伤事故救济模式是:工伤保险给付替代侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时,受害雇员只能请求工伤保险赔偿。这实际上是否定在工伤事故责任领域工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的竞合。此时,工伤保险制度具有法定优先适用的地位。并且,对应该参加工伤保险的用人单位而言,其是否实际参加工伤保险不影响受害雇员依照工伤保险制度请求工伤保险赔偿的权利,如果用人单位参加了工伤保险,受害雇员向工伤保险基金请求给付工伤保险赔偿;如果用人单位应该参加而没有参加工伤保险,受害雇员则向雇主请求按照工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用。
     
    在存在第三人的加害行为且符合工伤赔偿构成要件时,目前可以依现行司法解释之规定,赋予受害人一方选择的诉权:其或者向工伤保险基金请求给付,或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一方一旦做出选择,即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。这里的选择权是经过改良的"选择模式"而不是传统的选择模式,因为它不是在工伤保险基金与雇主的责任之间进行选择,而是在工伤保险基金与第三人的责任之间选择。其适用范围也是十分有限的。长远来看,如果工伤保险基金的给付达到普通人身损害的赔偿水平,这一"改良的选择模式"即不再有存在的意义。
     
    2. 工伤保险基金对第三人的追偿权
     
    需要区分雇主加害行为和第三人加害行为两种情形区别对待: (1)在无第三人加害的场合,工伤保险基金不享有追偿权,因为雇主尽了交纳工伤保险费的义务,并因履行这一义务而免责,这也符合工伤保险设立的目的。(2)在第三人加害行为的场合,由于第三人没有承担交纳工伤保险费的义务,应该让 工伤保险基金享有对第三人的追偿权,以免第三人的责任落空,让一个侵权行为人逍遥于法律责任之外。这样做也有利于充实工伤保险基金,进而提高给付水平。
     
    3. 关于精神损害的救济
     
    由于精神损害赔偿属于工伤保险赔偿没有覆盖的项目,受害人在获得工伤保险赔偿之后,如果存在精神损害,是否可以依据侵权法请求精神损害赔偿,是一个需要解决的问题。如果为单纯的工伤事故损害,不涉及第三人的加害行为,受害人一方在获得工伤保险基金给付以后,即不再享有精神损害赔偿的请求权,此乃工伤保险制度的宗旨使然,也是节省争议解决之社会成本的必然要求。如果涉及第三人的加害行为,受害人一方选择工伤保险基金请求给付的,也不再享有主张精神损害赔偿的权利。但是于后一种情形,受害人一方选择向加害的第三人主张普通人身损害赔偿的,则可依司法解释的规定同时主张精神损害赔偿。但是在将死亡赔偿金和残疾赔偿金界定为财产损害的赔偿之框架下,这样的"精神损害赔偿"是可有可无的;即使"有",数额也是较小的。
     
    4. 工伤保险给付与商业人身保险的关系
     
    商业人身保险,是指投保人与商业保险人约定,当被保险人的生命或身体因意外事故、意外灾害、疾病、衰老等原因,以致死亡、残疾,或丧失劳动能力,或年老退休,或保险期届满时生存,保险人按照保险合同的约定,向被保险人或受益人给付保险金。如果遭受工伤损害的职工购买了商业人身保险,而该职工伤残或死亡的事实情形又符合商业人身保险合同约定的给付保险金的条件,则受益人享有商业人身保险给付请求权,而不受其是否获得了工伤保险给付的影响。这是因为,商业人身保险金给付请求权是一种基于合同的请求权,投保人事先履行了交纳保险费的对价义务,只要符合合同约定的支付保险金的条件,受益人即应享有商业人身保险给付的请求权。它和工伤保险给付以及普通人身损害赔偿均不存在竞合关系,可以并行不悖。在雇主为雇员购买商业人身损害保险(作为雇主为雇员提供的一种福利)的情形,适用的规则也应如此。
     
    5. 完善两个方面的配套制度
     
    首先,应当扩大工伤保险的覆盖范围,让尽可能多的单位参与工伤保险。依据《工伤保险条例》的规定,依法应当参加工伤保险的用人单位包括"中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户",国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位等不属于工伤保险条例调整的范围。其次,应当提高工伤保险给付的水平,使工伤保险给付的水平与普通人身损害赔偿水平相当。这是解决问题的根本途径。
     
    若干结论
     
    在现行法的规定下,符合工伤保险条件且不存在第三人之加害行为的情形,由工伤保险基金给付赔偿金,雇主不承担任何赔偿责任。这是别无选择且不存在任何"补充"的救济。雇主有义务参加工伤保险统筹而未参加者,应当承担如同工伤保险基金一样的给付责任。不符合工伤保险条件的,由雇主承担一般人身损害赔偿责任。
     
    选择即意味着取或舍,而不是兼得所有利益,回避所有不利。此乃"选择"的精髓之所在。于第三人对受工伤保险保护者造成人身损害发生死亡或伤残后果时,受害人一方可以向工伤保险基金主张赔偿,也可以向致害的第三人主张普通人身损害赔偿。这两种请求权是竞合而非聚合关系,受害人一方可以进行选择但不可以兼得,受害人一方可以依具体情况选择有利于自己的请求权,一旦选择一个请求权,另一个请求权即消灭。如果选择普通人身损害赔偿请求权,则丧失工伤赔偿请求权;如果选择工伤赔偿请求权,则丧失普通人身损害赔偿请求权;但工伤保险基金在为给付后取得向第三人追偿的代位请求权。这需要在未来的制度建设中加以完善。
     
    从长远来看,在立法和政策层面,工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当,以达到法律救济的平衡和减少因请求权竞合(或非真正竞合)和当事人选择不同请求权带来的审判(处理)后果失衡现象。二者的给付(赔偿)水平一旦达到大致相同的状况,即使是第三人的加害行为造成损害(构成工伤)的案件,任何"补充"和"选择"都将失去意义,程序便捷而且高效的工伤保险制度必将居于优势地位。最终形成的法律状况是:所有符合工伤保险给付条件的受害人,不管其损害是否有第三人加害行为的介入,一律只能请求工伤保险基金给付;在有第三人加害行为介入的情形下,工伤保险基金在为给付之后获得对该第三人的追偿权。
     
    注释:
    
    （1）参见郑尚元:《工伤保险法律制度研究》,北京大学出版社2004年版,第32页。
    
    （2）工伤事故社会保险相较于民事侵权损害赔偿而言的优势,本文会详细论述。
    
    （3）参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第三册) ,中国政法大学出版社1998年版,第275页。
    
    （4）参见[法]让- 雅克·迪贝卢、爱克扎维尔·普列多:《社会保障法》,蒋将元译,法律出版社2002年版,第13页。
    
    （5）参见前引（3）王泽鉴书,第284页。
    
    （6）参见周开畅:《社会法视角中的"工伤保险和民事赔偿"适用关系》,载《华东政法学院学报》2003年第3期。
    
    （7）参见前引（6）周开畅文。
    
    （8）参见周开畅:《论工伤保险与民事赔偿的法律适用》,华东政法学院硕士学位论文(2004年4月) ,第23页。
    
    （9）参见钟明钊主编:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第263页。
    
    （10）前引（1）。
    
    （11）See John G. Fleming, Rumination on TortLaw; A symposium in Honor ofWexMaloner: Is ThereA Future For Tort? The Legal Studies Forum,American Legal StudiesAssociation, May, 1984.
    
    （12）Kevin Purse, Common Law andWorkerspCompensation in Australia, Australian Journal of Labor Law, October 2000,Volume 13.
    
    （13）参见童贵文:《从责任保险看侵权法的危机与发展趋势》,华东政法学院硕士学位论文(2004年4月) ,第14 - 15页。
    
    （14） Ivar Strahl, Tort Liability and Insurance, Scandinavian Studies In Law, 1959, Volume 3, p. 212.
    
    （15） Dias andMarkensinis, Tort Law (2nd ed. , 1989) , p17.
    
    （16）参见前引lx,第14页。
    
    （17）通常认为,工伤保险制度是工伤补偿、工伤康复与救助、工伤预防三位一体的制度。可见,工伤保险制度本身也含预防工伤事故的机制。
    
    （18）李清伟:《侵权行为法与社会保险法的冲突与融合》,载沈宗灵等编:《法理学与比较法学论集》,北京大学出版社、广东高等教育出版社2000版,第1552页。
    
    （19）前引（3）,第295页。
    
    （20）参见吕琳:《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》,载《法商研究》2003年第3期。
    
    （21）See Friedmann, Social Insurance and Tort Liability, 63 Harv L. Rev 241 (1949) . 转引自前引（3）,第296页。
    
    （22）参见前引（20）。中国人民大学民商事法律科学研究中心的民法典建议稿采此模式。
    
    （23）前引（3）,第295页。
    
    （24）参见林嘉:《社会保障法的理念、实践与创新》,中国人民大学出版社2002年版,第243页。
    
    （25）参见王利明主编:《中国民法案例与学理研究·侵权行为法篇》,法律出版社1998年版,第216页。
     
    （26）依据国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[ 2003 ]20号)进行制作,个别细节做简化处理。读者引用这两个文件,需要查对原文。
    
    （27）李适时主编:《中华人民共和国安全生产法释义》,中国物价出版社2002年版,第120页。
    
    （28）卞耀武等:《中华人民共和国安全生产法读本》,煤炭工业出版社2002年版,第93页。
    
    （29）刘左军主编:《〈中华人民共和国安全生产法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2002年版,第147页。
    
    （30）参见前引（20）。
    
    （31）陈现杰:《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,载《法律适用》2004年,第2期。
    
    （32）如果此处解释为兼得模式,其结果必然是同样的工伤事故造成同样的损害,只因是否有第三人介入,而使受害雇员得到不同的赔偿,这在受害雇员之间显然是不公平的。
    
    （33）参见黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第54页。
    
    （34）董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第175页。
    
    （35）参见前引（34）,第176页。
    
    （36）前引（34）,第169页。
    
    来源:中国民商法律网《中国法学》2007年第2期