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论诈骗罪中的“处分意识

信息来源:中国法学网  文章编辑:bobo  发布时间:2020-08-04 17:16:29  

作者:波浪涛

【中文关键词】 诈骗罪;处分意识;盗窃罪;财产性利益;偷换二维码

【摘要】 指责处分意识不要说无法区分盗窃罪与诈骗罪,并不妥当。处分意识的必要性在于占有意思的必要性。处分意识是指处分人意识到将自己占有的财物或享有的财产性利益转移给对方占有或享有。首先,处分人需意识到自己占有财物或享有财产性利益。这种占有意思必须是具体的占有意思。其次,处分人在认识自己“转移占有”时,只需意识到财物的占有状态的改变。就有体物而言,不需要对财物的价值、数量及种类有认识;这些内容属于“错误认识”的认识内容,但不是“处分意识”的认识内容。就财产性利益而言,通过意思表示放弃债权的当场实现可能性,就表明有处分意识。“偷换二维码”案件中,如果顾客对收款账户(二维码账户)不负有审查义务,则商家是被害人,行为人构成盗窃罪,盗窃对象不是商家的财物,而是商家的财产性利益,也即商家针对顾客的债权。

【全文】

诈骗罪的行为结构是,实施欺骗行为→使对方产生或维持认识错误→对方基于认识错误而处分财产→行为人取得财产→对方遭受财产损失。[1]其中第三步“处分财产”是关键环节,可以分解为客观处分行为与主观处分意识。本文主要研究主观处分意识,研究的问题有:成立诈骗罪,是否需要处分人具有处分意识?如果需要,如何认定处分人具有处分意识?处分意识的内容包括哪些要素?处分有体物与处分财产性利益有无区别?并在解决这些问题的基础上,深入探析实务中激烈争议的“偷换二维码”案件。

一、处分意识的必要性

财物背后的所有权及其占有权具有排他性,而财产性利益背后的债权具有相对性。[2]因此讨论处分意识时,需要分别讨论财物(有体物)与财产性利益(债权)。

(一)处分有体物

德国、日本及我国刑法的通说认为,处分有体物时,要求处分人具有处分意识(处分意识必要说)。[3]其主要理由是,如果持处分意识不要说,则诈骗罪与盗窃罪无法区分。[4]然而,这种理由是否充分,值得推敲。

处分意识必要说的第一项理由是“,盗窃罪间接正犯的被利用者往往是不知情者。如果认为处分行为仅限于客观的处分行为,而不要求有处分意识,就难以划定诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限”。[5]然而,处分意识不要说会认为,仅根据客观处分行为可以区分盗窃罪的间接正犯与诈骗罪。例如,干洗店老板甲欺骗店员乙:“丙给我打过电话,让我们取他的衣服干洗,你去他家院子里将他的大衣取回来。”乙不知情而照办(“干洗店案”)。在此,受骗人乙虽然有转移占有的行为,但没有处分大衣的行为,因为乙没有处分大衣的权利与地位。由于乙没有客观处分行为,不是处分人,而是甲实施盗窃的工具,所以甲构成盗窃罪的间接正犯。可见,仅依据客观处分行为可以区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯。

处分意识必要说的第二项理由是,若持处分意识不要说,会无限扩大处分行为的范围。例如,甲伪装成顾客,试穿衣服时,使用欺骗手段使售货员乙转移注意力,甲乘机穿走衣服(“穿衣案”)。若持处分意识不要说,会认为乙存在无意识的不作为或者容忍类型的处分行为,进而认定甲成立诈骗罪,这恐怕不合适。[6]德国刑法将处分行为分为作为、不作为及容忍情形。[7]不过,这里的作为与不作为,并非“作为犯与不作为犯”中的作为与不作为。而是指积极的有身体举动的处分行为与消极的没有身体举动的处分行为,也即对这里的不作为,不需要探究作为义务的问题。例如,乙打算将旧家具卖给丙,丙称第二天让工人来运走。甲冒充丙的工人来取,乙以为甲是丙的工人,默认其运走(“旧家具案”)。乙的处分行为是一种“不作为”,甲构成诈骗罪。处分意识不要说会认为,穿衣案与旧家具案中的乙的确都没有积极的身体举动,但两者存在区别,前者中的乙没有将衣服转移占有给甲,没有客观处分行为;后者中的乙将旧家具转移占有给甲,存在客观处分行为;所以,不会认为前者中乙的行为属于不作为的处分行为。

总结可以发现,批评处分意识不要说仅依靠客观处分行为,是无法区分盗窃罪与诈骗罪的,实际上并未切中要害,因为只要是一种区分标准,适用下去总能得出一个结论,至于该结论是否妥当则是另一回事。例如,上述“干洗店案”和“穿衣案”的共同特征是受骗人既没有客观处分行为,又没有主观处分意识。处分意识不要说仅以缺少客观处分行为为由,便可以认定行为人构成盗窃罪。在此处分意识的必要性无法显现。为显现处分意识的必要性,处分意识必要说应举出受骗人具有客观处分行为,但缺少主观处分意识的案件,以此来指责处分意识不要说,不考虑处分意识就无法区分这类案件构成盗窃罪还是诈骗罪。但是,处分意识不要说完全可以主张,这类案件由于具有客观处分行为,所以行为人构成诈骗罪。亦即,处分意识不要说的区分标准是无客观处分行为,以盗窃罪论处;有客观处分行为,以诈骗罪论处。这种区分标准完全可以区分一个案件构成盗窃罪还是诈骗罪,至于其得出的结论是否妥当则是另一回事。概言之,指责处分意识不要说的区分标准不具有区分功能,在形式逻辑上并不具有说服力。

笔者赞成处分意识必要说,但不主张从此罪与彼罪的区分功能上来批评处分意识不要说,而主张从事物自身的本体结构上论证处分意识的必要性。诈骗罪中的“处分财产”是指将自己占有的财产转移给他人占有,是一种转移占有的行为。刑法上的占有,是一种主客观相统一的事实,客观上必须具有占有行为,也即排除他人支配,主观上必须具有占有意思,也即排他性支配的意思。[8]例如,甲偷偷将赃物埋藏在乙家后院,乙对此不知情。虽然该赃物在乙家后院,但不能认为乙占有了该赃物。既然占有是一种主客观相统一的事实,那么转移占有也应是主客观相统一的事实。而“处分财产”就是受骗人将财产转移占有,这也应是一种主客观相统一的事实。也即在事物自身的本体结构上,“处分财产”由客观处分行为与主观处分意识构成,是两者的统一体,缺一不可。一方面,仅有主观处分意识,而无客观处分行为,不能称为受骗人在处分财产;另一方面,仅有客观处分行为,而无主观处分意识,亦不能称为受骗人在处分财产。处分意识不要说的错误在于,撇除主观处分意识,仅仅根据客观方面来认定处分财产(转移占有)。这种错误类似于,撇除主观占有意思,仅仅根据客观方面来认定占有。

(二)处分财产性利益

关于处分无形的财产性利益,是否要求处分人具有处分意识,德国主流观点持处分意识不要说,[9]日本多数说持处分意识必要说,[10]但处分意识不要说也是有力学说。[11]笔者主张在处分财产性利益的场合,应坚持处分意识必要说。

第一,我国刑法不能采纳德国的主流观点。德国主流观点持处分意识不要说,有其特殊考量。德国刑法中盗窃罪的对象仅包括有体物,不包括无形的财产性利益,而诈骗罪的对象包括有体物和财产性利益;如果坚持处分意识必要说,就会形成处罚漏洞。例如,甲向债权人乙劝酒,待乙微醺时,拿出免除债务的文书,谎称是社会调查问卷,让乙签字。乙不知情而签字(“欺骗签字案”)。乙虽有客观处分举动,但主观没有处分意识,依处分意识必要说,甲不构成诈骗罪。甲的行为构成盗窃财产性利益,但由于盗窃罪的对象不包括财产性利益,甲不构成盗窃罪,对其只能认定为无罪。这种处罚漏洞在德国学者看来难以接受,因此主张当处分对象是财产性利益时,不要求处分人具有处分意识。基于此,上述甲构成诈骗罪。可以看出,德国主流观点持处分意识不要说,是因为盗窃罪的对象不包括财产性利益。然而,我国刑法中盗窃罪的对象包括财产性利益(债权)。[12]例如,甲使用技术手段在乙不知情的情况下,将乙存折中的存款转入自己存折,应构成盗窃罪。存款是存款人对银行享有的债权,而非所有权。甲将乙的存款转入自己存折,意味着将乙占有的债权转为自己占有,属于盗窃债权,构成盗窃罪。

第二,我国刑法规定与日本刑法有所区别。日本刑法中盗窃罪的对象不包括财产性利益,而诈骗罪的对象包括财产性利益。对于上述“欺骗签字案”,处分意识不要说认为,甲构成诈骗罪。[13]而处分意识必要说认为,乙没有处分意识,甲不构成诈骗罪,可构成伪造文书罪;[14]如果无罪可定,就将这类行为视为不值得科处刑罚的盗窃财产性利益的行为。当然,使用计算机技术手段将他人存折中的存款转入自己存折的行为,显然值得处罚。对此,既不能适用盗窃罪,因为盗窃罪的对象不包括财产性利益,又不能适用诈骗罪,因为受害人没有处分财产。为此,日本刑法增设了“使用电子计算机诈骗罪”。德国刑法也为此增设了“计算机诈骗罪”。我国刑法没有为此增设类似罪名,对此只能适用盗窃罪,也因此我国盗窃罪的对象应包括财产性利益。由于我国盗窃罪的对象包括财产性利益,所以在诈骗财产性利益时,应要求处分人具有处分意识。对于无处分意识的案件,可按照盗窃罪论处,才不会造成处罚漏洞。

二、处分意识的内容之一:具体的占有意思

主观处分意识与客观处分行为是主客观相一致的关系,客观处分行为的要素决定了主观处分意

识的内容。客观处分行为是将自己占有的财产转移给对方占有。这其中有三项要素:其一,“自己占有”;其二,“转移占有”;其三“,对方”。这三项要素均是处分意识的内容。申言之,第一,处分人应意识到自己处分的财产是自己占有的财产。第二,处分人应意识到将自己占有的财产转移给他人占有。第三,处分人应意识到将财产转移给了对方。处分人的主观意识中缺少上述三项内容中的任何一项,便意味着处分人缺少处分意识。在缺少处分意识的前提下,处分人即使有客观处分行为,也不能视为诈骗罪中的“处分财产”,由此行为人不构成诈骗罪,而可能构成盗窃罪。

上述第一项内容是,处分人意识到自己处分的财产是自己占有的财产,也即具有占有意思。处分人若没有占有意思,就没有转移占有的意思,也即没有处分意识。处分人占有某财产,但其没有意识到自己在占有该财产;在此前提下,客观上将该财产交付给他人,由于处分人主观上没有处分意识,缺少“处分财产”这一环节,行为人不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。

这种情形主要发生在推定的、概括的占有意思的场合。在很多场合,占有意思的存在不需要占有人作特别声明。占有意思可以是一种概括的、抽象的意思,而不一定是对财物的个别的、具体的支配意思,对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力,则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。[15]因此,有可能出现一种现象:推定占有人具有概括、抽象的占有意思,但实际上占有人没有个别、具体的占有意思。而诈骗罪中的“处分财产”不仅涉及静态的占有状态,而且涉及动态的占有状态的改变。要求处分人意识到动态的转移占有,就要求处分人不仅有概括、抽象的占有意思,而且有个别、具体的占有意思。若这两种占有意思出现不一致,会导致案件的定性不同。对此需要根据有体物与财产性利益分别讨论。

(一)处分有体物

第一,转化占有的场合。例如,乙将钱包遗忘在商场收银台并离去,后面排队的顾客丙发现了钱包,问正在付款的顾客甲,钱包是不是他的,甲谎称是,并拿走了该钱包。收银员以为钱包是甲的,并未阻拦甲(“收银台案”)。[16]首先,主人遗忘财物的地点如果是个特定场所,有明确的管理者,是管理者的支配领域和负责领域,那么可以认为管理者在占有该财物。[17]例如,顾客遗忘在银行柜台的财物、旅客遗忘在宾馆房间的财物等,均属于银行、旅馆的管理者在占有。这种现象被称为交替转化的占有。成立这种转化的占有,并不要求管理者对财物有具体认识或察觉。管理者被推定为有概括、抽象的占有意思,[18]也即不要求管理者对财物有个别、具体的占有意思。此时,有些管理者会产生个别、具体的占有意思,例如李某将银行卡遗忘在银行柜台,柜台员看到收好,等待失主。在此柜台员对银行卡有个别、具体的占有意思。而有些管理者没有产生个别、具体的占有意思。例如上述“收银台案”,乙将钱包遗忘在收银台,此时钱包被转化为收银员占有,客观上钱包在收银员的管理支配领域内,主观上推定收银员有概括、抽象的占有意思。然而,当丙问甲“钱包是不是你的”时,收银员才发现钱包,此刻收银员对钱包是否有个别、具体的占有意思尚处在待定状态,而当甲回答“是”时,收银员以为钱包是甲占有的财物,主观上结束待定状态,认为钱包不属于自己占有(保管),与自己无关。由此,收银员从发现钱包开始,对钱包就没有个别、具体的占有意思,一直是个旁观者的姿态,其间一度有待定状态。因此,收银员不具有“将自己占有的财物转移给甲占有”的意思,也即不具有处分意识。由于缺少诈骗罪的“处分财产”的环节,甲不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。[19]需要指出的是,收银员在客观上有处分行为。客观上,当甲将收银员支配领域内的财物转移为自己占有时,收银员对此不干涉,就是一种“不作为”,也即由于消极不作为,使甲将自己占有的财物转移为甲占有。此外,该案件甲不构成诈骗罪,还有一项原因是,甲欺骗的对象是丙,而非收银员。诈骗罪的行为结构要求,行为人欺骗A,使A产生认识错误,A基于认识错误而处分财物。如果行为人意图欺骗的是A,旁边的B却产生认识错误,进而交付财物给行为人,行为人对B不构成诈骗罪,对其财物若进一步行使所有权,则构成侵占罪。这一点在抢劫罪、敲诈勒索罪中同样适用。例如,甲乘坐出租车,打电话恐吓乙,司机以为甲在恐吓自己,主动将钱交给甲。甲对司机不构成抢劫罪或敲诈勒索罪,而构成侵占罪。

值得注意的是,上述“收银台案”若修改为:“乙将钱包遗忘在商场收银台并离去,收银员发现钱包,拿起钱包大声询问是谁的,顾客甲冒领,收银员将钱包交给甲”,则结论有所不同。当收银员发现钱包时,对钱包已经有具体的占有(保管)意思。当甲冒领,欺骗收银员,使其将钱包交给自己时,收银员主观上有处分意识,也即“将自己保管占有的钱包转移占有给甲”。甲构成诈骗罪,而非盗窃罪。

需要指出的是,占有人原本具有个别、具体的占有意思,行为人通过欺骗手段,使占有人误以为自己没有占有财物,导致占有人丧失占有意思,占有人基于这种认识错误而处分财物,行为人构成诈骗罪。例如,甲偷拿超市的香烟往外走,被收银员发现,询问:“你怎么不付款?”甲谎称:“这是我自己的香烟。”收银员信以为真,予以放行。甲构成盗窃罪未遂与诈骗罪既遂。该案与前述第一个“收银台案”的相同点在于收银员都没有占有意思,但区别在于,该案中收银员原本对香烟具有具体、个别的占有意思,是甲的欺骗行为导致其丧失占有意思;而前述第一个收银台案中收银员一开始对钱包就没有具体、个别的占有意思,不存在甲欺骗收银员使其丧失占有意思的问题。

第二,埋藏物的场合。例如,乙继承了叔叔的房产,请甲装修,甲在装修时发现墙体中有两枚铜币,刚挖出来放在身旁,乙进屋看见铜币,问:“这是谁的?”甲谎称:“是我的,我随身携带的。”乙便没说什么。甲便拿走铜币(“铜币案”)。虽然乙对铜币的存在不知情,但是铜币处在乙的家中,可以推定乙对铜币有概括的占有意思,铜币是乙占有的财物。当乙发现铜币时,乙对铜币是否有个别、具体的占有意思尚处在待定状态;而当甲回答“是我的”时,乙以为铜币是甲占有的财物,主观上结束待定状态,认为铜币不是自己占有的财物,与自己无关。因此,乙不具有“将自己占有的财物转移给甲占有”的意思,也即不具有处分意识。甲不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。需要指出的是,乙在客观上有处分行为。客观上,当甲将乙支配领域内的财物转移为自己占有时,乙对此不干涉(默认),就是一种“不作为”,也即由于消极不作为,使乙将自己占有的财物转移为甲占有。

(二)处分财产性利益

关于财产性利益的处分意识,首先要求处分人意识到自己享有财产性利益(债权)。处分人若没有意识到自己享有财产性利益,则不存在处分财产性利益的意识。

1.受骗者意识到自己享有财产性利益。

例如,甲驾驶伪装成军车的车辆,出高速公路收费站时,收费员以为甲的车辆是军车,便免除了三千元的过路费。收费员事先意识到自己享有财产性利益(债权),甲通过欺骗手段,使收费员放弃了债权,构成诈骗罪,诈骗财产性利益。

2.受骗者没有意识到自己享有财产性利益。

例如,A一开始没有非法占有目的,正常使用了11000千瓦电后,才产生了骗免电费的目的,使用技术手段将电表上的用电数字由11000千瓦改为1000千瓦。收费员X以为A只使用了1000千瓦电,收取了1000千瓦电的电费(“少缴电费案”)。传统观点认为,实际上,本案与平野龙一教授所讨论的“鱼箱案”(案情见后文)相类似。“鱼箱案”中,被害人对交付被告人的鱼的数量发生了认识错误;在本案中,被害人就应收费用的数量陷入了认识错误。 X虽然没有明确意识到自己存在11000千瓦电费的请求权,但是A的欺骗行为,使他错误地意识到,A迄收费为止所应清偿的债务为1000千瓦电费,A只要交费1000千瓦的电费即可;或者说,X认识到自己不应收取多于1000千瓦的电费,于是,放弃了1000千瓦之外的债权。在此意义上说,X也是有意识地处分了财产,因此A的行为成立诈骗罪。[20]然而,这种看法可能值得商榷。

第一,“少缴电费案”与“鱼箱案”有所不同。“鱼箱案”是指,鱼市场的X将鱼分成若干箱,并按箱出卖;A在X不知情时,从甲箱拿了几条鱼到乙箱,进而声称购买乙箱;X以为是原来数量的鱼,于是按原来数量的价格将乙箱交付给A。[21]虽然两案中,受骗人对财物的数量均产生认识错误,均没认识到“多余的几条鱼”和“11000千瓦的电费”的存在,但是“多余的几条鱼”和“11000千瓦的电费”的地位有所不同。鱼箱案中,X意识到自己要处分的是乙箱中的财物,多余的几条鱼就在这个箱子里,处在X处分行为的作用范围内。因此,X对包括多余的几条鱼在内的整箱鱼有处分行为和处分意识。而少缴电费案中,X意识到自己要处分的是1000千瓦的电费,另外的1万千瓦的电费并没有处在X处分行为的作用范围内。 X的处分行为和处分意识的对象只有1000千瓦的电费。

第二,“少缴电费案”与“铜币案”相类似。前述“铜币案”中,乙事先占有铜币,但因甲欺骗,导致对铜币没有具体、个别的占有意思,因此不存在“将自己占有的铜币转移给甲占有”的处分意识。因此甲构成盗窃罪。“少缴电费案”中,X事先享有11000千瓦的债权,但因A欺骗,导致对10000千瓦的债权没有个别、具体的占有意思,因此不存在“将自己享有的10000千瓦电的债权处分掉”的处分意识。因此,A构成盗窃罪,盗窃财产性利益,也即将X享有的债权转移为自己享有。两案在客观处分行为上也具有相似性。“铜币案”中,乙在客观上有处分行为,也即当甲将乙支配领域内的财物转移为自己占有时,乙对此不干涉(默认),这种消极不作为,使甲将自己占有的财物转移为甲占有。“少缴电费案”中,X在客观上也有处分行为,也即当A使X丧失债权、使自己免除债务时,X对此不干涉(默认),这种消极不作为,使A将X的财产性利益转移为自己享有。

第三,如果受害人原本意识到自己享有财产性利益,由于行为人的欺骗,使其误以为自己丧失财产性利益,进而通过消极不作为的方式,使行为人将受害人的财产性利益转移为自己享有,则行为人构成诈骗罪。例如,收费员A上门收电费:“请补缴上个月的电费3000元”,X欺骗A: “你忘记了吧,我缴过了,你看这是收据”,并出示伪造的收据。 A信以为真,便不再主张电费。 X构成诈骗罪。不难发现,本案与前述“少缴电费案”是有区别的。

三、处分意识的内容之二:转移占有的构成要素

处分财产要求客观上有处分“财产”的行为,同时要求主观上有处分“财产”的意识。要有处分“财产”的意识,前提是意识到“财产”的存在。对此,需要根据有体物和财产性利益分别讨论。

(一)处分有体物

有体物的属性特征包括价值大小、数量大小、性质种类等。处分有体物,要求对其属性特征认识到何种程度,才算有处分意识?

首先,应无争议的是,处分意识的形成不要求对财物的实际价值(价格)大小有具体认识。例如,甲在商场将价值五百元的西服与价值五千元的西服的价签调换,将五千元的西服拿到收银台,收银员以为是五百元的西服,收取五百元,将西服交付给甲。虽然收银员没有认识到西服的实际价值大小,但收银员具有处分意识,甲构成诈骗罪。

其次,较少争议的是,处分意识的形成不要求对财物的实际数量大小有具体认识。例如,甲开车到乙的仓库购买废旧铝材,甲在乙的电子磅秤上做手脚,导致实际装货1.5吨,却显示1吨,乙以为出售了1吨货物,收取了1吨货物的货款。虽然乙没有认识到货物的实际数量大小,但乙具有处分意识,甲构成诈骗罪。

最后,激烈争议的是,处分意识的形成是否要求对财物的种类属性有具体认识?例如,甲将一个照相机放进方便面箱子,店员以为里面是方便面,收取一箱方便面的货款(“卖方便面案”)。肯定意见认为,受骗者没有意识到财物的种类,就表明其没有处分意识。“在根本没有意识到方便面箱子中有照相机的情况下,不可能对照相机具有处分意识。其实,行为人将照相机放入方便面箱子中只交付方便面的货款,与行为人在购买方便面时将照相机藏入自己的大衣口袋里只交付方便面的货款(“私藏照相机案”)一样,对于店员而言没有实质区别。如果将后者认定为盗窃罪,那么对前者也应认定为盗窃罪。”[22]然而,这种意见值得商榷。

其一,客观处分行为的问题。“卖方便面案”与“私藏照相机案”虽有相同点,也即店员都没有意识到照相机的存在,但两者有实质区别。“卖方便面案”中,甲将方便面箱子交给店员,店员扫描并收款后,将箱子交付给甲,表明在客观上店员对该箱货物(照相机)有处分行为。而“私藏照相机案”,甲自始至终没有出示照相机,客观上店员对照相机没有处分行为,甲构成盗窃罪。因此,对后者能认定为盗窃罪,并不意味着对前者也能认定为盗窃罪。

其二,主观处分意识的问题。肯定意见认为,店员没有意识到箱子中照相机的存在,所以不会对该照相机有处分意识;而肯定意见同时举例,甲将一个照相机包装盒里的泡沫取出,多放一个照相机,店员以为里面只装了一个照相机,收取了一个照相机的货款(“卖照相机案”),并认为店员虽然没有认识到照相机的实际数量,但仍有处分意识,甲构成诈骗罪。[23]然而,此案中,店员没有意识到另一个照相机的存在,为何对该照相机又有处分意识呢?此案与“卖方便面案”中,店员都没有意识到所处分的照相机的存在,为何对前者有处分意识,对后者没有处分意识?肯定意见的回答是,前者涉及的是财物的数量,后者涉及的是财物的种类;处分意识的形成不要求受骗者对财物的数量大小有认识,但要求对财物的种类有认识。[24]但是,为何处分意识的形成要求对财物的种类有认识,肯定意见没有明确回答。肯定意见可能认为,只有认识到财物的种类,才能认识到财物的存在,才能对财物有处分意识。然而,对财物数量的认识,也是对财物的存在的认识。认识到箱子里多了一个照相机,就认识到这个照相机的存在。而且,根据数量与种类来判断处分意识,会遇到适用障碍。例如,甲将一瓶二锅头酒倒进一个矿泉水瓶子里,店员以为是一瓶矿泉水,收取一瓶矿泉水的货款。若依财物种类判断,两种商品的种类不同,店员没有认识到二锅头酒,没有处分意识,因此甲应构成盗窃罪。然而,对甲以诈骗罪论处应该更合理。可见,根据财物的数量与种类来判断处分意识,有简单、机械之嫌。

判断处分意识应回归到事物的本体结构。“处分财产”由客观处分行为与主观处分意识构成。两者具有对应关系,客观要素决定了主观认识内容。客观处分行为就是转移占有的行为。成立“转移占有”需要哪些要素,哪些要素就是处分意识的内容,不是“转移占有”需要的要素,就不是处分意识的内容。刑法上“转移占有”关注的是财物占有状态的改变,也即财物的支配领域的改变,考察的重点是占有人对财物的支配力。至于财物的价值大小、数量大小、种类属性等特征,与支配力无关,与改变占有状态无关。这是民法上的交易内容,但不是刑法上“转移占有”的内容。因此,财物的价值、数量、种类等特征不是处分意识的内容。例如前述“卖照相机案”,就成立转移占有而言,店员对眼前这个照相机包装盒里的照相机数量(多一个还是少一个)不需要认识到,店员只需要认识到自己要转移占有的是眼前这个包装盒及其中的财物即可。由于店员认识到了这一点,因此店员有转移占有的意思也即处分意识。甲构成诈骗罪。又如前述“卖方便面案”,就成立转移占有而言,店员对眼前这个方便面箱子里的财物种类不需要认识到,店员只需要认识到自己要转移占有的是眼前这个箱子及其中的财物

即可。[25]换言之,虽然店员没有认识到箱子里的财物是照相机,没有认识到照相机的存在,但是认识到了自己要转移占有的是眼前这箱财物。这对于成立转移占有而言就足够了。因此店员具有转移占有的意思也即处分意识。甲构成诈骗罪。

在此需要注意诈骗罪中“认识错误或错误认识”与“处分意识”的关系。“错误认识”是“处分意识”的起因,先有“错误认识”,后有“处分意识”。“错误认识”中的“认识”不等于“处分意识”中的“意识或认识”。前者的认识内容可以包括财物的价值大小、数量大小、种类属性等;而后者的认识内容仅限于财物的支配力及支配状态。例如就前述“卖方便面案”而言,店员对眼前箱子里的财物种类有错误认识,以为是方便面,实际是照相机,而店员的处分意识是指,认识到自己要转移占有的是眼前这箱财物。当然店员同时认识到自己要转移眼前这箱“方便面”,但就成立处分意识而言,财物种类是一项多余的要素。简言之,“错误认识”的认识内容不等于“处分意识”的认识内容,前者的许多认识内容于后者而言是一种多余的要素。因此,不能将两者相混淆,不能用前者的认识内容来衡量后者的认识内容。

(二)处分财产性利益

前文已述,虽然德国通说主张处分财产性利益不要求处分意识,但我国刑法应坚持处分意识必要说,受骗者有处分意识,则行为人构成诈骗罪(诈骗财产性利益);受骗者无处分意识,则行为人可能构成盗窃罪(盗窃财产性利益)。由于客观要素决定主观认识内容,所以判断关于财产性利益的处分意识,需要先明确关于财产性利益的处分行为。处分财产性利益,是指将自己享有的财产性利益转移给对方,具体表现就是放弃债权或免除债务,使对方获得财产性利益。相应地,这里的处分意识就是处分人对自己这种行为及后果有认识。例如,甲驾驶伪装成军车的车辆,骗免过路费。收费员免除过路费的行为,就是处分财产性利益的行为。同时,收费员意识到自己免除了甲的过路费,具有处分财产性利益的意识。

需要研究的是,同意暂缓行使债权、履行债务,是否意味着处分了财产性利益?例如,甲在饭店吃完饭后产生不支付餐费的意图,欺骗店主“,我送朋友上车后马上回来付款”。店主信以为真。甲离开后再也没有回来(“送朋友案”)。有观点认为,既然店主明知甲是否回来付账,完全取决于甲的意思,仍然同意其离开饭店,就应认为店主存在财产性利益的“转移”,甲构成诈骗罪。[26]然而,店主的意识里,甲只是临时离开一小会儿,会马上回来付款;店主并没有放弃债权或免除债务,因此难以认为店主有处分财产性利益的行为。相应地,也没有处分意识。因此,甲不构成诈骗罪。需要指出的是,甲的行为也不属于盗窃财产性利益,因为“盗窃”是指将他人占有的财产转移为自己占有。而甲并没有将店主享有的债权(餐费请求权)转移为自己占有,店主也没有丧失债权。甲的行为属于单纯的逃避债务。[27]

问题是,如果甲欺骗店主,“我今天没带钱,先回家,明天前来付给你”,店主信以为真,让甲离去,甲是否构成诈骗罪(“明日付款案”)?有观点认为,处分财产性利益要求财产性利益被终局性地转移,没有终局性地转移,不属于处分行为。[28]换言之,店主只有表示免除债务才属于处分行为。然而这种看法可能过于绝对。本案与前述“送朋友案”的共同点是店主均同意暂缓付款,但是两者仍有所区别。就保护财产而言,刑法与民法的侧重点有所不同。民法关注财产权利的效力,刑法关注财产的事实状态及秩序。刑法上遭受法益侵害不意味着民法上丧失权利。例如侵占罪的常见情形是行为人将代为保管的他人财物据为己有,自己行使所有权,但在民法上并不意味着他人丧失了所有权。又如,伪装成军车骗免过路费,刑法上构成诈骗罪,诈骗财产性利益,但这并不意味着民法上收费员丧失了该项债权。可以看出,刑法关注的是当下的事实及其秩序,而民法关注的是终极的权利效力。因此,刑法保护财产法益具有当场性或现时性特征。例如就有体物而言,刑法不承认间接占有,而民法承认间接占有。财产性利益大多是一种债权,债权是一种请求权,请求权是面向未来的一项权利。债权的经济利益体现在当请求时具有实现可能性。由于刑法保护财产法益具有当场性或现时性特征,因此刑法保护债权在时间上应有所限定,保护的是行为时当场的实现可能性,而不包括未来的实现可能性。例如,骗免过路费,收费员予以放行,收费员的债权丧失了当场的实现可能性,这就是刑法上的财产性利益的损害。不过,收费员的债权在民法上仍具有未来的实现可能性。可见,刑法上的财产性利益(债权)与民法上的债权的意涵在时效性上有所区别。上述“送朋友案”中,店主同意甲暂缓付款,这种“暂缓”(如送朋友上车,马上返回)具有临时性、当场性,店主并没有放弃债权的当场实现可能性,因此,店主并没有处分财产性利益的行为和意识。而上述“明日付款案”中,店主同意甲暂缓付款,这种“暂缓”(如今天离开,先回家,明天来付款)具有较长时间,店主放弃了债权的当场实现可能性。意味着放弃了刑法上的财产性利益,属于一种处分行为,也具有相应的处分意识。因此,甲构成诈骗罪。

四、处分意识的内容之三:财产的接受者

客观处分行为的要素决定了主观处分意识的内容。客观处分行为是将自己占有的财产转移给对方占有,那么主观处分意识中,要求认识到将财产转移给了“对方”。问题是,是否要求认识到“对方”的身份特征?例如,乙欠丙货款,甲得知此事,冒充丙前来收款,乙以为甲是丙,将货款交付给甲。乙客观上有处分行为,主观上有处分意识,也即意识到将自己的货款转移占有给一个人。因此,甲构成诈骗罪。可以看出,对货款接受者的身份特征的认识是“错误认识”中的认识内容,而不是“处分意识”中的认识内容。处分人只要意识到将自己的货款转移占有给一个人,就有处分意识。至于这个人的身份特征对于处分意识而言无关宏旨。

实务中与此相关的案件是偷换二维码的案件。例如,甲将某餐厅的二维码偷换为自己的二维码,顾客乙用餐后,扫描该二维码支付餐费,结果将钱款打入了甲的账户。这类案件的首要问题是,乙误以为甲的账户是餐厅账户,而将钱款给错人,发生这种错误的责任在于乙还是餐厅?该问题决定了本案的受害人是哪方,由此导致案件的定性不同,对此需要具体分析。

第一种可能情形,餐厅与顾客约定,顾客必须将餐费实际打到餐厅账户,才算完成了支付餐费义务。在此前提下,顾客未完成支付餐费义务,却损失了钱款,属于受害人。甲欺骗了顾客,使顾客基于认识错误而处分财产给甲,构成诈骗罪。在此,顾客具有处分意识,意识到将自己的钱款转移占有给了“对方”。虽然顾客对钱款接受者的身份特征有认识错误,但不影响处分意识的存在。

第二种可能情形,顾客与餐厅约定,只要顾客将餐费打到餐厅指定的账户,就算完成了支付餐费义务。在此前提下,餐厅指示顾客将钱款打到餐厅的二维码中的账户,顾客照办,便完成了支付餐费义务,便不是受害人。“在向一个非债权人给付的情形,如果该非债权人因法律表象而被证明为享有权利,给付亦使债务人免责。”[29]餐厅老板未收到钱款,却又丧失了向顾客主张的债权,属于受害人。在此情形下,如何认定甲的行为,理论上存在不同观点。

第一种观点认为,甲构成诈骗罪,属于三角诈骗,也即受骗人是顾客,受害人是餐厅。然而三角诈骗中,虽然受骗人与受害人不是同一人,但受骗人与处分人必须是同一人,否则行为人的欺骗行为与他人的处分财产之间便没有因果关系,因此要求受骗人应具有处分人的资格,也即具有处分受害人财产的权利或地位,如此其交付财物的行为才能称为诈骗罪中的处分行为。[30]而本案中,顾客与餐厅是交易中的债权人与债务人的关系。顾客作为受骗人,并不具有处分受害人餐厅的财产的权利或地位,因此顾客交付钱款的行为不能被视为诈骗罪中的处分行为。因此,甲不构成诈骗罪,也不属于三角诈骗。

第二种观点认为,甲构成盗窃罪,属于盗窃罪的间接正犯,因为顾客是受骗人,餐厅是受害人,顾客没有处分餐厅财产的权利或地位。甲欺骗利用了顾客,顾客是甲实施盗窃罪的工具。然而,间接正犯的案件中,间接正犯是幕后者,被利用者是直接实行者,例如前述“干洗店案”中,干洗店老板甲是间接正犯,被利用者店员乙是盗窃的直接实行者,乙将丙占有的衣服转移为自己占有(然后交给甲)。而偷换二维码的案件中,作为受骗人,顾客并不是盗窃的直接实行者,也即顾客并没有对餐厅的财产实施转移占有,因为此时餐厅并没有占有这笔钱款,不存在转移餐厅占有的钱款的问题。可能有人会认为,顾客将餐厅占有的财产性利益(债权)转移为自己占有。然而,这与事实不符。顾客是债务人,顾客的支付餐费行为属于向餐厅履行债务,而非将餐厅的债权转移为自己占有。

第三种观点认为,甲构成盗窃罪,属于盗窃罪的直接正犯,盗窃的对象是餐厅的财物(钱款资金)。然而,如此认为,就要求甲将餐厅占有的钱款转移为自己占有。问题是,餐厅自始至终并没有现实地占有顾客支付的钱款,那么甲将餐厅占有的钱款转移为自己占有,便无从谈起。也即,上述观点违反了行为与行为对象同时存在原则。如果顾客将钱款先打到餐厅账户,甲将该笔钱款从餐厅账户中转移到自己账户,则属于盗窃餐厅占有的钱款。

基于以上分析,笔者认为,甲构成盗窃罪,属于盗窃的直接正犯,盗窃的对象是餐厅的财产性利益(享有针对顾客的债权)。所有权的经济利益体现在将财物的支配归属于某权利主体,债权的经济利益体现在将债务人的给付归属于债权人,债权人亦因而得向债务人请求给付,受领债务人的给付。[31]债

权可以转让或让与,让与的主要法律后果为债权转移,新的债权人取得原债权人的地位。[32]例如,餐厅老板可以基于自己的意愿将针对顾客的债权转移给甲,甲取得针对顾客的债权,顾客须向甲支付钱款。而偷换二维码的案件中,甲偷换餐厅的二维码,意味着窃得餐厅的债权人地位,法律后果是将餐厅针对顾客的债权转移给自己享有。与正常的债权转让相比,这种债权转让的特点是非基于餐厅老板的意愿,而是违反餐厅老板的意愿。而盗窃行为的特点是违反权利人的意愿,将权利人占有的财物或享有的财产性利益转移为自己占有或享有。因此,甲的行为是一种通过盗窃方式转移餐厅债权的行为,构成盗窃罪。需要指出的是,甲在偷换二维码时,其盗窃行为尚属于预备行为,对餐厅的债权仅有侵犯的危险,此时甲仅取得债权人的身份地位,尚未取得实际的财产性利益。当顾客开始向甲的账户支付钱款时,甲的盗窃行为进入实行阶段;当甲的账户收到钱款时,甲的盗窃罪既遂,此时甲不仅享有了债权,并且实现了债权。有人可能认为,当顾客开始付款时,甲并没有任何行为举动,如何表明其行为进入实行阶段?实际上,行为进入实行阶段并不要求行为人有积极举动。例如,甲得知总经理乙明天回办公室,今天向其办公室的酒杯里投毒。乙第二天回到办公室,喝酒中毒身亡。甲在第一天投毒时,杀人行为尚处于预备阶段,第二天乙喝酒时,甲的杀人行为进入实行阶段。此时甲没有也不需要有积极的举动。

【注释】 *华东师范大学法学院副教授,法学博士。

本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“构成要件错误新论:研究维度反思与基础理论研究”(项目批准号:16YJC820001)的阶段性研究成果。

[1]Vgl. Sch?nke/Schr?der, Strafgesetzbuch Kommentar,27. Aufl.,2006,§263 Rn.5.

[2]参见王泽鉴:《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第8页。

[3]Vgl. Rengier, Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ,15. Aufl.,2013,§13 Rn 64.[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第284页。黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第329页。

[4]Vgl. Rengier, Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ,15. Aufl.,2013,§13 Rn 64.

[5]参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第161页。

[6]参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第161页。

[7]Vgl. Sch?nke/Schr?der, Strafgesetzbuch Kommentar,27. Aufl.,2006,§263 Rn.55.

[8][日]大谷实:《刑法讲义各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第186页。

[9]Vgl. BGHSt 14,170(172).

[10][日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第299页。

[11][日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第153页。

[12]参见张明楷:《论盗窃财产性利益》,《中外法学》2016年第6期。

[13]参见前引[11],西田典之书,第153页。

[14]参见前引[10],山口厚书,第299页。

[15]周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第94页。

[16]王钢:《德国判例刑法(分则)》,北京大学出版社2016年版,第206页。

[17]前引[3],大塚仁书,第214页。

[18]参见前引[15],周光权书,第95页。

[19]传统观点认为盗窃罪要求具有秘密性,而乙的行为具有公然性,所以不应构成盗窃罪。实际上,秘密性只是盗窃罪的常见情形,而非必要条件。对此论证,请参见张明楷:《盗窃罪与抢夺罪的界限》,《法学家》2006年第2期。

[20]参见前引[5],张明楷书,第168页。

[21]前引[5],张明楷书,第163页。

[22]前引[5],张明楷书,第167页。

[23]同上书,第163、166页。

[24]同上书,第166页。

[25]Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2,37. Aufl.,2014, Rn.639.

[26]参见前引[10],山口厚书,第301页。

[27]参见前引[12],张明楷文。

[28]参见前引[11],西田典之书,第154页。

[29][德]迪特尔•梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第186页。

[30]参见张明楷:《论三角诈骗》,《法学研究》2004年第2期。

[31]参见前引[2],王泽鉴书,第9页。

[32]前引[29],迪特尔•梅迪库斯书,第551页。 

【期刊名称】《东方法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 2


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